Источник гражданского права

 Некоторые нормы  в гл. 30 ГК о договоре купли-продажи  сформулированы на базе положений  Конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция - более 60 стран-участниц). Положения этой Конвенции использованы при формулировании норм о договоре подряда гл. 37 ГК. Транспортные уставы и кодексы, (КТМ, Воздушный кодекс и др.), широко используют международный правовой опыт, закрепленный в действующих транспортных конвенциях.

В.  Международные договоры    

 Наше государство  — участник многочисленных международных  договоров, заключенных в рамках  СНГ, а также двусторонних соглашений  со многими странами о правовой помощи. Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными.     

 Международные договоры  РФ имеют своим предметом отношения  отечественных предпринимателей  и граждан с иностранными юридическими лицами и гражданами. Они применяются также к отношениям между российскими лицами, например, в вексельном обороте, при перевозках отечественных грузов и пассажиров за рубеж, нарушении авторских и патентных прав на территории Российской Федерации. Многие положения международных договоров, участником которых является Российская Федерация, воспроизведены в нормах российского гражданского законодательства.    

 Международные договоры  применяются непосредственно к гражданско-правовым отношениям как с участием иностранных субъектов, если они определяют права и обязанности таких физических и юридических лиц на имущество, находящееся на территории РФ, процедуру заключения и оформления сделок, принципы и порядок определения ответственности за вред, причиненный иностранным лицам, и за вред, причиненный последними, так и в отношениях, участниками которых являются только российские граждане (например, в отношениях, связанных с международными перевозками грузов, пассажиров и багажа).    

 Общие правила применения  международных договоров:  

 • издание специального  акта РФ имплементаций о применении определенных международных договоров (например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности);

• международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством в случае противоречия (коллизии) между ними;  

 • положения международных договоров СССР обязательны для РФ, как его правопреемника в большинстве случаев.    

 Примером опосредованного  применения международных договоров  является применение положений,  содержащихся в международных  конвенциях, в частности в конвенциях ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаментах 1921 г.

С. Обычаи делового оборота    

 В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Обычай - правило поведения, сложившееся в результате длительного практического применения в какой-либо области предпринимательской деятельности и получившие признание государства, не предусмотренное законодательством. Обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»).    

 При этом не имеет  значения, зафиксирован ли обычай  в каком-либо нормативном документе, хотя такие документы в ряде случаев и существуют.    

 Существование обычая  должно быть доказано экспертами, знакомыми со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. Обычаи применяются при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами.    

 Особенность обычая  как источника гражданского права  состоит в том, что, в отличие  от норм законодательства, он  всегда диспозитивен, и поэтому  стороны могут от него отступить.    

 Обычаи делового  оборота применяются:

1. в случае, когда имеется пробел в законе, не урегулированный сторонами;  
2. если порядок применения их предусмотрен Гражданским кодексом РФ и Кодексом торгового мореплавания.

 

     Обычаи  делового оборота должны отвечать  следующим требованиям:  

 • правила, содержащиеся  в обычае, должны быть постоянными и определенными, иметь узкий специальный характер, применяться длительное время на практике, применяться широко и часто;   

 • правило, содержащееся в обычае, не должно быть предусмотрено гражданским законодательством.     

 Не подлежат применению  лишь такие обычаи делового  оборота, которые противоречат  обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору.     

 В гражданском праве  наряду с термином «обычай  делового оборота» могут использоваться  также «обыкновения», «заведенный  порядок», «обычно предъявляемые  требования», однако действующий ГК РФ не признает их источником гражданского права.    

 Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств). Примером этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различныемеждународные торговые обычаи и обыкновения. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК).    

 Среди обычаев («обычно  предъявляемых требований») в  российской практике имущественных  отношений выделяется обычай делового оборота (ст. 5 и 309 ГК). Он представляет, обычаи сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются в качестве правовой нормы к регулируемым отношениям (при наличии условий, предусмотренных ГК РФ  и должны учитываться при толковании судом условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК).    

 При этом обычаи  делового оборота не применяются,  если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным  (диспозитивным) положениям законодательства  либо условиям договора ГК РФ. В своей юридической силе они, таким образом, уступают норме права и «заведенному порядку» (практике взаимоотношений сторон).    

 Обычаи традиционно  отличаются от обыкновений  — такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора и только потому оно приобрело юридическое значение. Оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.    

 В основе обыкновений  также могут лежать общепризнанные  обычаи. Примером может служить  известный сборник торговых обычаев  «Инкотермс», составленный Международной торговой палатой (Париж). Они представляют собой неофициальную систематизацию обыкновений, имеющих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов. В России обычаи оформлены, например, в виде сборников обычаев морских портов, публикуемых как администрацией отдельных портов, так и Торгово-промышленной палатой.    

 От обыкновений  отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Сложившаяся практика взаимоотношений конкретных субъектов совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота.    

 Российское гражданское  право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т. е. заведенный порядок), в частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом ГК РФ. Но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.    

 Различие понятий  обычая, обыкновения и заведенного  порядка (практики взаимоотношений  сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Исходя из сказанного ранее, под «обычаем» имеется в виду обыкновение, а под «практикой» — заведенный порядок.     

 Обыкновения, заведенный  порядок, как и условия конкретных  договоров, не являются источниками  права, т.е. формой выражения  общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях и превосходят их.

 

2.3. Не относятся к источникам российского гражданского права    

 Не считаются источниками  гражданского права, но используются в правоприменительной практике:   

 • нормы морали  и нравственности, имеющие значение  для уяснения смысла гражданского  законодательства и правильного применения воплощенных в нем правовых норм (чтобы признать сделку совершенной с целью, «заведомо противной основам правопорядка и нравственности», необходимо знать, какие правила составляют основу нравственности в обществе);

 • постановления  судебных пленумов, являющиеся актами, разъясняющими вопросы применения  права в порядке толкования законодательства, и обязательные для всей системы соответствующих судов;

 • судебная практика, т.е. многократное единообразное  решение судами одной и той же категории дел, способствующие выработке единого понимания, и применения судебными органами гражданского законодательства;  

 • судебный прецедент,  т.е. решение суда по конкретному  делу, обязательно только для  лиц, участвующих в деле, но  не обязательно для судей, рассматривающих  аналогичные дела.    

 Правила  морали и нравственности, становятся источниками права лишь в том случае, если они закреплены в каком-либо нормативном акте, входящим в систему гражданского законодательства. Так, ст.227 ГК закрепляет право морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее,  или ее собственнику; в силу ст.   169 ГК признается  ничтожной сделка, совершенная    с    целью,    заведомо    противной    основам    правопорядка    и нравственности, и т.п.    

 Не является источником  права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.    

 Не могут считаться  источниками права и индивидуальные акты, илиакты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор — закон для двоих»).

 

2.4. Особое положение судебной практики    

 Судебный  прецедент (или  судебная практика). В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она определяет даже порядок применения писаного, «статутного права» (statute law) - законов и других нормативных актов.    

 В континентальной,  в том числе в российской, правовой  системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя и у нас велико значение судебной практики.    

 Судебный прецедент  не признается источником гражданского права, поскольку судебные учреждения относятся к числу правоприменительных, а не законодательных органов, и поэтому принятые ими решения и разъяснения не являются нормами права. Они считаются лишь актами применения права, носят прецедентный характер, относятся к конкретному делу в отношении его участников, а не для всех субъектов предпринимательской деятельности. Хотя до настоящего времени данный вопрос является спорным. В зарубежных правовых системах англо-американского права судебный прецедент является источников права и не только гражданского.     

 Под судебной и  арбитражной практикой понимают:

 • решения и определения «низовых судов» общей компетенции и арбитражных судов;

 • постановления  Пленумов Верховного суда РФ  и Высшего арбитражного суда  РФ.    

 Значение судебной  практики:  

- решения низовых  и арбитражных судов обязательны  лишь для участвующих в конкретном деле сторон;

     - постановления Судебных пленумов и Арбитражного суда обязательны для соответствующих органов суда и Арбитражного суда.    

 Возникающие между  субъектами гражданского права  споры разрешаются судами общей  юрисдикции (споры с участием граждан) и арбитражными судами (споры предпринимателей). Правовая природа таких споров может быть связана с различными факторами в имущественном обороте: неодинаковое понимание субъектами своих прав и обязанностей, недостатки в изложении правовой нормы, пробелы в праве и др.