Брак и конкубинат в римском праве

Однако существование брака sine manu можно усмотреть и во времена гораздо более древние. Еще законы XII таблиц допускали установление manus путем своеобразной «приобретательной давности» – истечением года непрерывной совместной жизни с женой. Возможно, однако, что истечение года превращало в этих случаях фактическое сожительство в iustum matrimonium, а потому сообщало и manus. Но нельзя не указать и еще на одно постановление законов XII таблиц, подтверждающее существование в момент их издания брака sine manu: женщина, вступившая в брак без совершения брачных формальностей, может предупредить возникновение manus посредством так называемой usurpatio trinoctii – покинув на три ночи дом мужа, она прерывает «давность», в силу которой возникла бы по истечении года manus mariti. Можно сделать вывод, что, ежегодно повторяя usurpatio trinoctii, жена может превратить брак на все время его существования в брак sine manu. Все указанное позволяет сказать, что признание брака sine manu находит себе выражение уже в законах XII таблиц.

Но какие социальные предпосылки  определили возникновение брака sine manu? Понятно, что если нет уверенности в моменте его появления, то еще труднее объяснить это появление по существу. Возможно, что первоначально это была некоторая юридически неполноценная разновидность брака между патрициями и плебеями, между которыми ius conibii было признано лишь после издания законов XII таблиц законом Canuleia 445 г. до н.э. Может быть, это была исконная форма плебейского брака, впоследствии усвоенная также и патрициями. Как бы то ни было, в эпоху классических юристов брак cum manu – уже исторический пережиток.

Создавая совершенно различный  строй отношений между мужем  и женой, брак cum manu и брак sine manu резко отличались один от другого и в порядке заключения и прекращения. Заключение брака cum manu требовало совершения определенных обрядов, это был акт формальный. Брак sine manu рассматривался как некоторое фактическое состояние: с ним связывались определенные юридические последствия (в отношениях отца с детьми, позднее и в некоторых отношениях между мужем и женой), но для того, чтобы эти последствия возникли, нужно было одно: вступление жены в дом мужа при наличии согласия брачующихся, а при соответствующих условиях также и лиц, осуществлявших над ними patria potestas. Заключение брака sine manu было актом неформальным.⁵

Понятно, что глубоко различен был  и порядок прекращения того и  другого брака: в браке cum manu, в котором юридическая личность жены поглощалась личностью мужа, развод мог иметь место только по инициативе мужа и был, в сущности, «отторжением» жены от мужа. Брак sine manu мог быть расторгнут не только по соглашению супругов (divortium). но и односторонним волеизъявлением как мужа, так и жены (repudium).

Основные начала брака sine manu и, в  частности, свобода развода сказались, однако, целым рядом отрицательных последствий на жизни римского общества в последние годы республики и в начале принципата. Огромный рост богатств одних общественных кругов при обнищании других и резкое падение нравов сильно расшатали семейную жизнь. Стремясь парализовать неустойчивость брачных отношений и злоупотребления свободой развода, нередко с чисто спекулятивными целями, стимулировать вступление в брак и деторождение, Август внес ряд значительных изменений в действовавшее до того семейное право.

Lex Iulia de adulteriis (18 г. до н.э.) установила уголовную ответственность за нарушение супружеской верности (adulterium), карая при этом не только виновных, но и попустителей, к числу которых относились отец и муж виновной жены, не возбудившие против нее обвинения.

Карая adulterium, Август изъял  от наказания внебрачные сожительства лиц, между которыми брак был воспрещен  законом, как, например, браки между  лицами сенаторского сословия и вольноотпущенниками. Такое сожительство с намерением установить брачные отношения и если ни одна из сторон не состояла в законном браке, называлось конкубинатом и рассматривалось как inaequale coniugium, неполноценный брак. Дети от такого сожительства, liberi naturales, в отличие от других рожденных вне брака детей (vulgo concepti) наделялись некоторыми правами наследования после родителей, был установлен порядок их узаконения и т.п. Ряд прав был признан и за конкубиной.

В то же время lex Iulia de maritandis ordinibus, изданная либо также в 18 г. до н.э., либо в 4 г. н.э., и дополнившая его lex Papia Poppea 9 г. н.э. (оба эти закона обыкновенно объединяются юристами под единым названием lex Iulia et Papia Poppea) установили для мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и для женщин в возрасте от 20 до 50 лет, не состоявших в браке и не имевших детей, ряд ограничений в имущественных правах: не состоящие в браке (coelibes) не могут получать имущество по завещаниям, а состоящие в браке, но бездетные (orbi) могут получать только половину того, что им завещано.

При этом понятие бездетности  является условным и различным для мужчин и для женщин: мужчина не бездетен, если у него один ребенок, женщина – только если у нее трое, а у вольноотпущенниц даже четверо детей. Женщины, удовлетворяющие этим требованиям, имеющие так называемое ius trium liberorum, помимо неограниченного права получать по завещаниям, пользуются и рядом других преимуществ. Все то, чего не могут получить по завещанию лица, не состоящие в браке, или бездетные, объявляется caducum и обращается в пользу других лиц, назначенных в том же завещании, или в пользу казны. Все эти постановления, не сыгравшие никакой положительной роли в истории римского брака, просуществовали, однако, до начала IV в. н.э., когда и были отменены.

Эти и некоторые другие меры не поколебали основной концепции  брака sine manu как свободно устанавливаемого и свободно прекращаемого союза мужа и жены. Вытеснение древнего брака cum manu этой концепцией составляет одну из интереснейших черт римского брачного права.⁶

2.2. Заключение  брака

Совершению брака обыкновенно  предшествовало обручение (sponsalia). В древнейшее время обручение лиц alieni iuris совершалось их patresfamilias без участия брачующихся. Позднее обручение совершали жених и невеста с согласия patresfamilias обоих. Обручение совершалось в форме двух стипуляций: по одной – patresfamilias невесты обязывался передать ее жениху, а по другой – обязывался принять невесту в качестве жены, а в самое древнее время может быть в форме односторонней стипуляции, по которой только patresfamilias невесты обязывался передать ее жениху, не принимавшему на себя никаких обязанностей и имевшему затем права прекратить брак односторонним волеизъявлением. В более позднее время допускалось, по-видимому, совершение обручения и путем неформального соглашения.

В древнейшее время нарушение sponsalia давало другой стороне право потребовать возмещения причиненного ущерба. По преторскому праву нарушение sponsalia влекло за собою только infamia и ограничение права выступать в суде в качестве представителя чужих интересов. В период империи было установлено, что сторона, без серьезных оснований нарушившая sponsalia, теряла право на возвращение сделанных ею по случаю обручения подарков (arrhae sponsaliciae, donatio ante nuptias); другой стороне сделанные ею подарки возвращались. В законодательстве IV в. утрата права на возвращение donatio ante nuptias была связана с христианским обычаем предбрачного поцелуя (osculum): в случае смерти жениха osculo interveniente невеста или ее наследники сохраняли половину предбрачных подарков.

Древнейшее римское  право знало три способа совершения брака или, точнее, три способа установления manus, неразрывная в то время с браком: a) confarreatio, б) coemptio, в) usus.

(1) Confarreatio, которую ряд историков  считает патрицианской формой  совершения брака, по взгляду  некоторых (Жирар, Пост) никогда не ставшей доступной плебеям, была религиозным обрядом. Название обряда произошло от panis farreus, особого хлеба, который во время брачной церемонии вкушали брачующиеся, а затем приносили в жертву Юпитеру. Церемония совершалась certis verbis в присутствии жрецов – pontifex maximus и flamen Dialis и 10 свидетелей, представлявших, быть может, древнейшие 10 курий (данной трибы). Только человек, рожденный от брака, заключенного per confarreationem, и состоящий в таком браке, мог занимать должности rex sacrorum и flamen Dialis.

(2) Coemptio является светской и,  как думают, преимущественно плебейской формой брака. Эта «воображаемая» покупка жены мужем была, вероятно, пережитком подлинной купли. Она производилась в тех же формах, в каких покупались наиболее ценные вещи – а именно земля и рабы, и устанавливались права на лиц in mancipio, а именно в Форме mancipatio. Правда, слова, которые при этом произносятся, отличны от слов, произносимых при купле в собственном смысле, однако в остальном это по форме купля. По описанию, которое дает этой форме заключения брака Гай, а также по отдельным замечаниям Цицерона и других писателей, coemptio представляется так.⁷

В присутствии пяти свидетелей и  весовщика, libripens, которые участвовали во всякой mancipatio, а также paterfamilias невесты, а равно и жениха, если он persona alieni iuris, жених спрашивает невесту: an tu mihi materfamilias esse velis и, получив утвердительный ответ, сам отвечал установленными словами на соответствующий ее вопрос, также заданный в точно определенных словах. Ответ невесты, видимо, гласил: ubi tu Gaius, ibi ego Gaia (Cicero, Pro Murena. 12. 27). Затем жених произносил слова, установленные для совершения всякой купли путем mancipatio и передавал paterfamilias невесты, в виде покупной цены, слиток металла, якобы взвешенный весовщиком.

(3) Usus представлял собою своеобразное  применение института приобретательной давности к области брачных отношений.

Из этих трех форм заключения брака  раньше других отпал usus. Если usus еще  существовал во времена Цицерона, то Гай уже говорит о нем как о форме, отчасти отмененной законом, отчасти просто забытой. По-видимому, в начале I в. н.э. редко встречались уже и браки per confarreationem. По крайней мере, Гай, а также Тацит сообщают, что в 23 н.э. был издан закон, в силу которого, в целях поощрения браков per confarreationem, с ними стала связываться не светская, а только религиозная manus (единство культа), которой достаточно было для того, чтобы лица, происшедшие от такого брака, могли быть верховными жрецами (Tacitus, Annales. 4. 16). Однако с таким ограниченным кругом действия confarreatio продолжала существовать до падения язычества.

Coemptio, видимо, существовала еще  во времена Гая (1. 113. 114). Менее достоверно, чтобы ее считали действующим институтом юристы III века, несмотря на упоминания о ней Папиниана и Павла (Жирар).

Параллельно с отмиранием или ослаблением  роли старых форм заключения брака шел процесс утверждения неформального совершения брака путем простого соглашения брачующихся (consensus facit nuptias – брак совершается соглашением) (D. 35. 1. 15), за которым должно было, однако, необходимо следовать deductio feminae in domum mariti. Поэтому Павел и указывал: vir absens uxorem nubere potest, femina absens nubere non potest (Sent. 2. 19. 8).

2.3. Условия вступления в брак

Для совершения брака  с соответствующими правовыми последствиями  надо было, чтобы брачующиеся удовлетворяли  определенным условиям. Одни из этих условий были абсолютными, должны были быть в наличии для заключения всякого римского брака. Другие практически играли роль условий относительных, наличие которых было необходимо для совершения брака между лицами, принадлежавшими к разным общественным группам.

Первым условием вступления в брак было достижение брачующимися брачного возраста, который, совпадая с возрастом совершеннолетия, после некоторых колебаний был установлен в 14 лет для мужчин и в 12 лет для женщин.

Вторым условием было согласие на брак. В древнейшее время  это было согласие одного только paterfamilias. Жених выражал свою волю, если он был persona sui iuris; невеста sui iuris нуждалась в согласии опекуна, auctoritas tutoris.

Однако постепенно сложился другой взгляд: для вступления в  брак лица alieni iuris нужно прежде всего его согласие и, наряду с ним, согласие paterfamilias невесты и согласие как paterfamilias жениха, так и лица, под отеческой властью которого жених может оказаться со смертью paterfamilias. Так, согласие на брак внука дает не только его paterfamilias – дед, но и отец, подчиненный patria potestas того же деда, ибо после смерти деда внук окажется in patria potestate своего отца, которому сын не вправе навязать наследников, будущих детей от заключаемого брака. Наоборот, внучка, вступая в брак, не только не навязывает наследников своему деду и отцу, но и сама перестает быть их наследницей, вступая в агнатическую семью своего мужа. На выход из старой агнатической семьи и дает согласие невесте ее paterfamilias.

Таким образом, первоначально  все положения о согласии на брак исходили из той же идеи власти, на которой покоилась агнатическая семья вообще. Отец давал согласие на брак детей не потому, что он был отцом, а потому что он был paterfamilias, носителем отцовской власти.

Но по мере того, как  личность детей начинает эманципироваться от когда-то неограниченной власти paterfamilias, интересы и воля детей начинают все больше приниматься во внимание и в вопросе о согласии paterfamilias на вступление в брак. Так, закон Iulia (4 г. н.э.) предоставил нисходящим право обжаловать магистрату неосновательный отказ paterfamilias в согласии на брак. Затем детям было разрешено вступать в брак и без согласия paterfamilias, если он взят в плен или безвестно отсутствует. Был, наконец, и один случай, в котором согласие на брак испрашивалось не у агнатического родственника, а у родственников по крови: женщина sui iuris, которая, состоя под опекой, могла вступать в брак, не иначе как получив auctoritas tutoris, после отпадения опеки над женщинами, была обязана испрашивать разрешение на брак у отца, а за отсутствием отца – у матери или у других близких родственников.⁸

Третьим условием вступления в римский брак является наличие  у брачующихся ius conubii. Препятствия к вступлению в брак за отсутствием этого условия могли возникать либо из принадлежности жениха и невесты к различным слоям общества (позднее сословиям), либо из родственной связи между ними или иногда из других существовавших между ними отношений. Так, прежде всего до lex Canuleia (445 г. до н.э.) не допускались браки между патрициями и плебеями. До первого брачного закона Августа, lex Iulia (18 г. до н.э.), не допускались браки вольноотпущенников со свободнорожденными, а после закона Iulia – с лицами сенаторского сословия.