Мусульманское право

Наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, что объясняет архаистический* характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Главное — глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами, оно не является самостоятельной отраслью науки. Мусульманское право лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, вопервых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; вовторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе ''путь следования'' и составляет то, что называют мусульманским правом. Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нём отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определённых границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объёма прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечёт санкции, налагаемые мусульманским судьёй.

Правовые системы мусульманских стран имеют определённые различия, но все они сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Мусульманское право имеет четыре источника права:

            Основой мусульманского права, как  и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама  — Коран, состоящий из высказываний  Аллаха последнему из его пророков  и посланцев Магомету. Коран —  бесспорно, первый источник мусульманского  права. Между тем, очевидно, что содержащиеся  в нём положения юридического  характера явно недостаточны  для того, чтобы регламентировать  все отношения, возникающие между  мусульманами, отдельными фундаментальными  учреждениями ислама, которые в  Коране даже не упоминаются. Юридические  положения Корана находятся в  определённом количестве его  строф (мусульманские юристы называют  их ''правовыми строфами'').

   Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся ''гражданского права'' (также 70), строфы уголовноправового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), ''конституционные'' строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к ''международному праву'' (25).

            Сунна рассказывает о бытии  и поведении пророка, примером  которого должны руководствоваться  верующие. Сунна — это сборник  адатов, то есть традиций, касающихся  действий и высказываний Магомета, воспроизведённых целым рядом  посредников.

   Адаты различают  на аутентичные, хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

            Третий источник мусульманского  права — иджма, то есть согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом об обязанностях правоверного. Иджма представляет собой единогласное мнение знатоков ислама, учёныхправоведов, установивших принцип, норму мусульманского права на основе Корана и Сунны. Иджма может быть чётко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала её или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с ''обычаем''. Требуемое единство — это единство компетентных лиц. Их единогласное мнение придаёт правовому решению силу закона.

Как пишет Эдуард Ламбер: '' … иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборнике традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящённые иджмой… иджма имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению''.

            Четвёртым источником мусульманского  права является кияс, то есть умозаключение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждения по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.

Нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе иджмы и кияса, составляют вторую группу норм мусульманского права, взаимосвязанных с первой — группой юридических предписаний Корана и Сунны.

Теория источников мусульманского права, которая была изложена выше, вызывает у меня ряд соображений.

Под мусульманским правом в широком смысле слова следует понимать комплекс социальных норм, фундаментом и главной составной частью которого являются религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные и юридические нормы. Мусульманское право в узком смысле входит в социальнонормативную систему ислама, санкционировано им, но в то же время выступает как автономное явление.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о какихто заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и предложений. Влияние же мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что можно им пренебречь.

3.2.      ПРИСПОСОБЛЕНИЕ  МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА К СОВРЕМЕННОМУ  МИРУ.

Всё, что было сказано, может создать впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому. Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 800 миллионами мусульман.

Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Однако все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?

Обращение к обычаю. Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаями. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право, но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признаётся судьёй. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, священным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упрёков. Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.

Использование соглашений. Мусульманское право содержит очень мало императивных предложений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.

В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе, это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статус брака и семьи был серьёзно изменён, особенно в Сирии, именно путём подобных соглашений. Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты* не допускают, например, установления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путём частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве** религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применить в данной связи обычай.

Юридические фикции. Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность — применение юридических фикций***. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развёлся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими жёнами. Процентный заём запрещён мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной куплепродаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества.

Вмешательство правителя. Очень распространённым средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идёт ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признаёт законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями.

Даже в рамках строгой ортодоксии* влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к определённым обстоятельствам. Таким путём во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным различными толками. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.

Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. Я считаю, что суды должны рассматривать все конфликтные ситуации, независимо от того, является ли брак законным или нет. Если люди добились обоюдного согласия в разрешении спора, то они не станут обращаться в суд. Если же хотя бы одну из сторон чтото не устраивает, то всё должно быть по закону.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными принципами. Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя попрежнему теоретически признавались совершенство и превосходство мусульманского права.

Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении, а большинство норм — это создание средневековых юристов, образ мыслей которых остался в далёком прошлом.

Стремление открыть сегодня ''дверь обновления'' характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не такто просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.

Я согласна с французскими правоведами Рене Давидом и Камиллой ЖоффреСпинози в том, что опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского права очевидна.1 Трудно представить, как будет сохранено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Такие способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.