101

ВВЕДЕНИЕ.

Сделки с недвижимым имуществом составляют сегодня значительную часть хозяйственного оборота и имеют большое значение в жизни и деятельности граждан и юридических лиц, а также в гражданском обороте.

В расцвет рыночных отношений в России, который многие, и не без оснований, именуют «разгулом», когда сфера обращения недвижимости постоянно расширяется, а элементарные основы, цивилизованный рынок ещё не устоялись, не приобрели законченных форм, тема правового регулирования отношений, касающихся недвижимости, сделок с недвижимым имуществом очень актуальна в настоящее время. Поэтому в своей дипломной работе я хочу рассмотреть наиболее важные аспекты этого вопроса.

Особый характер предмета сделок с недвижимостью требует признания и подтверждения государством прав их участников. Являясь гарантией законности заключения сделок с недвижимым имуществом, эти меры позволяют сделать рынок недвижимости прозрачным и снизить возможности для мошенничества и преступлений. Поэтому законодательно было закреплена обязательная государственная регистрация сделок с недвижимостью, включающая проведение правовой экспертизы документов, необходимых для государственной регистрации и проверки законности сделки.
            В главе 1 рассматривается институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, порядок государственной регистрации и ее участники с точки зрения обеспечения стабильности оборота недвижимости, его гласности и публичности.

17 июня 1997 г. Государственной Думой был принят Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и 31 января 1998 г. он вступил в силу. Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" №122-ФЗ определяет:
1. Понятие государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
2. Перечень прав на недвижимое имущество и сделок с ним, государственная регистрация которых обязательна.
3. Круг участников отношений, возникающих при государственной регистрации прав.
4. Органы, осуществляющие государственную регистрацию прав (учреждения юстиции по регистрации прав, порядок создания которых и их размещение определяются субъектами РФ по согласованию с центром).
5. Порядок государственной регистрации прав.
6. Особенности регистрации отдельных видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним, куда включены права на предприятие как имущественный комплекс; кондоминиумы; права общей собственности; сервитуты; ипотека; права на вновь создаваемый объект; аренда; права, установленные судебным решением; права, связанные с распоряжением имуществом на условиях доверительного управления или опеки.
            Очевидным преимуществом является введение обязательной правовой экспертизы документов в сделках с недвижимостью. Ранее проверка законности полностью зависела от порядочности нотариуса, чью функцию теперь взяло на себя государство. С другой стороны полнота власти чиновника в решении таких вопросов создает дополнительные возможности для злоупотребления служебным положением.
            Кроме этого, Закон о государственной регистрации имеет еще одну особенность. С момента его вступления в силу отменено обязательное нотариальное удостоверение совершаемых гражданами сделок с недвижимостью. Теперь такое удостоверение является правом, а не обязанностью граждан и организаций. Таким образом, Закон о государственной регистрации внес существенные изменения в действующее гражданское законодательство, повлиял на существующие гражданско-правовые отношения в сфере недвижимости и, наконец, заставил заработать ряд положений нового гражданского законодательства.

В главе 2 рассмотрена ипотека. В расцвет рыночных отношений в России, когда сфера обращения недвижимости постоянно расширяется, а элементарные основы, цивилизованный рынок ещё не устоялись, не приобрели законченных форм, залог выступает одной из немногих и наиболее эффективной гарантией стабильности отношений между субъектами экономики в повседневной практике, по сути своей, представляя реальную страховку неисполнения обязательств. Сегодня, несмотря  на наличие негативных оценок действующего законодательства о залоге, он приобретает всё большую популярность, чему есть масса причин, вытекающих из современной рыночной ситуации в стране.

В Законе РФ “Об ипотеке” закреплены гарантии реализации прав и законных интересов участников залоговых отношений. Закон подробно регулирует многие важные  вопросы ипотечного правоотношения: сущность договора ипотеки, заключение договора об ипотеке, составление и выдачу закладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам, обременение заложенного имущества (третьими лицами) правами третьих лиц, последующий залог, взыскание на заложенное имущество и его реализацию, особенности ипотеки отдельных объектов (предприятий, зданий, сооружений, земельных участков, жилых домов, квартир и других объектов недвижимости).

В главе 3 рассмотрено правовое регулирование сделок с таким видом недвижимости как жилье. Учитывая высокую стоимость жилой площади, сумма заключаемых сделок оценивается, как правило, во многие миллионы рублей. Квартирный бизнес ныне является одним из самых выгодных: посреднические организации - риэлтерские фирмы и отдельные маклеры - готовы оказать любые услуги гражданам по распоряжению принадлежащими им квартирами и домами, получая при этом большие дивиденды. В этой главе также проанализированы самые распространенные способы мошенничества и приведен правовой механизм борьбы с ними.

ГЛАВА 1. Правовое регулирование сделок с недвижимым имуществом.

1.1.             Понятие недвижимого имущества.

Деление имущества на движимое и недвижимое берёт начало ещё в римском праве и воспринято практически всеми современными правовыми системами. В современном праве за недвижимым имуществом сохраняется особый правовой режим, предполагающий специальный порядок обременения и отчуждения, специальную регистрацию прав на недвижимость, некоторого ограничения этих прав и административного (природоохранительного, градостроительного и т.п.) контроля за их осуществлением[1]. Ясно, что вопрос о включении тех иных вещей в состав недвижимости имеет важное значение при оценке, продаже, залоге, завещании и других операциях с недвижимым имуществом.

Законодательное определение понятия “недвижимость” раскрыто в ст. 130 ГК РФ, согласно  которой к недвижимости  относятся земельные участки, участки недр, водные объекты и всё, что прочно связано с землёй, то есть объекты, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба  их назначению, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, а также подлежащие регистрации воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Перечень объектов, приравненных к недвижимым вещам в ст. 130 ГК РФ не является универсальным для всех национальных законодательств и исчерпывающим.

Понятие, приведённое в ст. 130 ГК РФ, не отражает должным образом такого сложного гражданско-правового объекта как недвижимость. Законодательство не раскрывает точного содержания понятия “имущество”, что является существенным применительно к недвижимости. Так, в Гражданском Кодексе РФ используются различные (в зависимости от ситуации) по объёму понятия “имущества”: под ним могут пониматься отдельные вещи или их совокупность (ст.ст. 15,46); вещи, деньги и ценные бумаги (ст.ст. 302,307); вещи, деньги, ценные бумаги, а также имущественные права (ст.ст. 18,56).

Аналогичной позиции придерживалась и русская дореволюционная юриспруденция: “содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны, в совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещных прав и в совокупности прав на чужие действия …, а с другой - в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но находящихся в его обладании, и в совокупности обязательств, лежащих на нём” [2].

Приведённая цитата наиболее полно раскрывает содержание понятия “имущество“, включающее в себе также имущественные права и права требования. Вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрения, вызывает определённые сложности в понимании предмета как такового. Смешение объективно материально реализованного предмета недвижимости и имущественных прав в отношении него приводит к усложнению конструкций практически всех гражданско-правовых институтов. Так, в отношении ипотеки, используя данный подход, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге права собственности или права хозяйственного ведения данным объектом, что не соответствует действительности и приводит к смешению различных по содержанию понятий залога права и залога объекта недвижимости.

Получается, что при использовании понятия “имущество” требуется дополнительное уяснение того, что именно имеется в виду в данном конкретном случае, в частности, при рассмотрении ипотечных правоотношений.

Критика законодательного определения понятия “недвижимость” связана с непоследовательностью отнесения объектов  к недвижимым. Следуя п.1 ст.130 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочной связи её с землёй и невозможности её перемещения в пространстве без определённого ущерба ей. Также в качестве необходимых признаков недвижимости в теории гражданского права указываются прочность и непотребляемость. Насколько эти признаки реально применимы к объектам, относимым современным законодательством к разряду недвижимых?

Так, примером, что далеко не все перечисленные в ст.130 ГК в качестве недвижимости вещи беспрекословно обладают всеми данными признаками, является предприятие, в состав которого входят вещи “абсолютно движимые” – продукция, сырьё, инвентарь, но в отношении них также устанавливается законом режим недвижимости. И вполне обосновано.

К разряду недвижимых законом также отнесены многолетние насаждения. Но при этом возникают вполне уместные вопросы, касающиеся оборота данного объекта: кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насаждениями, что может служить в качестве правоустанавливающего документа на данный момент?

Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты вообще не имеют связи с земной поверхностью и относятся к объектам недвижимости только в связи с необходимостью их государственной регистрации и особой социальной значимостью данных объектов в гражданском обороте. Аналогичный аргумент можно выдвинуть и против признания недвижимостью жилых помещений в домах и иных строениях, а также квартир (они отнесены к недвижимости Гражданским Кодексом и Федеральным законом “Об основах федеральной жилищной политики”). Здания и сооружения благодаря достижениям современной техники также уже не настолько прочно связаны с землёй, их местоположение может быть существенно изменено путём передвижения без особого ущерба для их целевого назначения.

Пожалуй, единственным классическим объектом недвижимости может быть признан участок земли, поскольку именно земная поверхность является объективно недвижимой по крайней мере относительно самой себя. Вместе с тем выступление земли в гражданском обороте России выступает под знаком законодательной неустойчивости из-за отсутствия основополагающего нормативного акта по данному вопросу – Земельного кодекса. Кроме того, некоторые специалисты сомневаются в возможности отнесения земли к имуществу, ссылаясь на альтернативный характер ст.130 ГК. В этой статье используются три обозначения используемого нами предмета: “недвижимые вещи”, “недвижимое имущество”, “недвижимость”. Анализ данной статьи приводит к мысли об идентичности этих понятий. В связи с этим вопрос о том “всякая ли недвижимость является имуществом, и отрицательный ответ на это представляются не совсем уместными в отношении земли”[1]. Земля, безусловно, обладающая признаками имущества и имеющая экономическую ценность, также должна участвовать в гражданском обороте.

Таким образом, к недвижимости относятся материально реализованные, существенные по объёму и стоимости объекты, большинство из которых связаны с землёй и зависимы от неё, чей правовой режим близок к земельному, а гражданский оборот которых, связан со сложной системой государственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченным на то государственными органами в силу их особой государственной значимости. Данное определение вряд ли может быть признано научным, однако оно уже фактически применяется на практике.

В завершении рассмотрения данного вопроса замечу, что выделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью с недвижимости с землёй, но и с тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и значимые объекты. Это требует их специальной регистрации в гражданском обороте, что находит своё отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество. Некоторые правоотношения могут иметь объектом только недвижимое имущество, например, ипотека.

1.2.             Государственная регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Успешное и эффективное развитие имущественного оборота в предпринимательских отношениях, как показала практика, во многом зависит от наличия четких и достаточно полных правил, содержащихся в законодательных и иных правовых актах. Особенно это актуально в тех случаях, когда предметом заключаемых участниками рыночных отношений сделок становятся объекты недвижимости. Ценность и значение этих объектов для субъектов гражданского оборота должны обуславливать необходимость их строгой правовой регламентации.
             Руководствуясь вышеизложенными и другими соображениями, законодатель включил в часть первую Гражданского кодекса РФ статью 131, нормы которой обязывают осуществлять государственную регистрацию прав на недвижимые вещи и сделок с ними. Долгое время данную статью Кодекса можно было считать декларированной, поскольку принятие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предусмотренного в п.6 упомянутой статьи, постоянно откладывалось, что крайне отрицательно сказывалось на общей ситуации в стране, связанной с учетом прав на недвижимость.
          На сегодняшний день можно констатировать, что в этой сфере законодательного регулирования произошли серьезные изменения. 21 июля 1997 года Президент РФ подписал Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ (далее - Закон). Закон был официально опубликован в "Российской газете" 30 июля 1997 года.
           Закон состоит из 6 глав и 33 статей. Я остановлюсь на его основных положениях и попытаюсь дать ответы на три, как мне представляется, самых актуальных вопроса:
1. Что (объекты) подлежит государственной регистрации.
2. На кого (какие органы) возложена обязанность осуществлять государственную регистрацию.
3. Порядок указанной регистрации.
           Но, прежде чем рассмотреть названные вопросы, необходимо раскрыть юридическое значение государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ (п.1 ст. 2 Закона).
           Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Вышеуказанные положения конкретизированы в ГК РФ.
           В соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 223 ГК РФ).
         Что касается сделок, предметом которых является недвижимость, то согласно ст. 164 ГК РФ указанные сделки подлежат государственной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных ст. 131 Кодекса и законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
          Несоблюдение требования государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 165 ГК РФ).
          Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом
(п. 1 ст. 166 ГК РФ). Она не порождает юридических последствий и может быть признана недействительной лишь с момента ее совершения. Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение (п. 1 ст. 181 ГК РФ, п. 32 Постановления совместного Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).

Все объекты государственной регистрации, предусмотренные ст. 131 ГК РФ и ст. 4 Закона, можно разделить на три группы.
           Сразу следует отметить, что применительно ко всем объектам государственной регистрации речь идет исключительно о недвижимом имуществе (недвижимости), в состав которого включаются объекты, указанные в п. 1 ст. 130 и ст. 132 ГК РФ (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов).

1. Право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество.
           Содержание права собственности регламентировано в ст. 209 ГК РФ. К другим вещным правам в соответствии со ст. 216 ГК РФ, в частности, относятся: право пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 265 ГК РФ), право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (ст. 268 ГК РФ), право хозяйственного ведения имуществом (ст. 294 ГК РФ), право оперативного управления имуществом (ст. 296 ГК РФ).
           Право собственности тоже является вещным правом. Но, по сравнению с ним, другие вещные права, указанные в ст. 216 ГК, имеют ограниченный характер. Ограниченность их проявляется в более узком объеме правомочий, предоставляемых носителю ограниченного вещного права. Однако, в случае перехода права собственности на имущество к другому лицу, вещные права лиц, не являющихся собственниками, не прекращаются (п. 3 ст. 216 ГК РФ).
            В то же время имеется общность права собственности и других вещных прав. Прежде всего, она выражается в характере рассматриваемых прав и способах их защиты, предусмотренных главой 20 ГК РФ. Все вещные права по своей правовой природе являются абсолютными. Это означает, что субъекты данных прав могут их реализовать самостоятельно, без содействия третьих лиц, которые, в свою очередь, обязаны не препятствовать обладателям прав осуществлять имеющиеся у них правомочия. Иными словами, лицо, владеющее каким-либо имуществом на вещном праве, в том числе на праве собственности, может абсолютно самостоятельно совершать с этим имуществом любые действия, которые составляют содержание того или иного вещного права, а все иные лица, в том числе и собственник (если речь идет об ограниченном вещном праве), несут обязанность не нарушать указанные права.
           Правомочия (действия), которые могут совершать субъекты вещных прав в отношении принадлежащего им имущества, определены в вышеуказанных статьях Гражданского кодекса, посвященных конкретному вещному праву.

2. Ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество.
           Ограничениями (обременениями) прав, согласно ст. 4 Закона, являются: сервитут (ст.ст. 274, 277 ГК РФ), ипотека (п. 2 ст. 334 ГК РФ), доверительное управление (п. 2 ст. 1017), аренда
(п. 2 ст. 609, ст.ст. 651, 658 ГК РФ).
           Включение в одну группу указанных ограничений прав следует считать достаточно условным, преследующим исключительно цель оптимального (системного) изложения норм Закона, поскольку предусмотренные в этой группе обременения имеют различную правовую природу. Так, сервитут является ограниченным вещным правом (ст. 216 ГК РФ), ипотека - способом обеспечения обязательств (ст. 334 ГК РФ), аренда и доверительное управление - договорными обязательствами (ст.ст. 609, 1017 ГК РФ).
            Сделанный в предыдущем абзаце вывод подтверждается определением ограничений (обременений), содержащимся в ст. 1 Закона.
            Следует заметить, что, по моему мнению, Закон допускает некоторую неточность в отношении аренды. Дело в том, что в вышеуказанных статьях ГК РФ, посвященных аренде, речь идет о регистрации договоров аренды, тогда как ст. 26 Закона предусматривает регистрацию прав аренды недвижимого имущества. Упоминая о праве аренды, Закон не раскрывает содержание этого права. Не предусмотрено такое право и Гражданским кодексом РФ. Основываясь на анализе главы 34 "Аренда" ГК РФ, было бы правильнее говорить об обязательствах (правах и обязанностях) арендодателя и арендатора, возникающих из договора аренды, которые, согласно Кодексу, регистрироваться не должны.
             В этой связи необходимо все же руководствоваться Гражданским кодексом РФ, поскольку Закон издан на основании Кодекса, и в случае их противоречия применению подлежат нормы ГК РФ (ст.ст. 3, 131 ГК РФ).
            Исходя из этого, регистрироваться должны договоры аренды недвижимого имущества, которые составляют третью группу объектов регистрации.
            Изложенные суждения в полной мере относятся и к подлежащему государственной регистрации договору об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ).
          Что касается доверительного управления, то в соответствии с п. 2 ст. 1017 ГК РФ, государственной регистрации подлежит передача недвижимого имущества в доверительное управление в том же порядке, что и переход права собственности. В соответствии со ст. 30 Закона любые права на недвижимое имущество, связанные с распоряжением им на условиях доверительного управления, должны регистрироваться только на основании документов, определяющих такие отношения, в том числе на основании договоров или решения суда.

3. Сделки с недвижимым имуществом.
           Согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделками, в частности, являются все гражданско-правовые договоры. Но договорами содержание понятия сделки не исчерпывается, т.к. сделка - это действия.
           В силу этого, любые действия, влекущие возникновение, изменение или прекращение прав на недвижимое имущество должны подлежать государственной регистрации.
           Как было отмечено, регистрироваться также должны договоры, предметом которых является передача прав на недвижимое имущество. При этом к таким соглашениям относятся только те договоры, требование о регистрации которых содержится в ГК РФ. В силу этого не регистрируются, например, договоры строительного подряда, предметом которых является строительство здания (или иной недвижимости), поскольку до сдачи его в эксплуатацию и факта регистрации здания как объекта недвижимости нельзя говорить о том, что недвижимое имущество существует. Следовательно, на него не может быть установлено вещное право, которое впоследствии можно было передать по договору. В этой связи, хотелось бы обратить внимание на ст. 25 Закона, регламентирующую государственную регистрацию права на вновь создаваемый объект недвижимого имущества.
          Таким образом, объектами регистрации являются права, ограничения, сделки.
          Особо необходимо отметить, что наряду с государственной регистрацией прав на недвижимость и сделок с ней может осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества (п. 2 ст. 131 ГК РФ).
          В Законе предусмотрен кадастровый и технический учет (инвентаризация) объекта недвижимости, под которым понимается описание и индивидуализация объекта недвижимого имущества (земельного участка, здания, сооружения, жилого или нежилого помещения), в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества (ст. 1 Закона).
          При возникновении права собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество следует учитывать нормы ст.219 ГК РФ, в соответствие с которыми, право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента регистрации.

 В целях надлежащего осуществления сделок с недвижимым имуществом, а также с иным имуществом, подлежащим государственной регистрации, следует обратить внимание на требование п.3 ст.433 ГК РФ, где говорится, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

 Государственная регистрация – акт государственного признания и подтверждения прав на недвижимость. Это означает, что государственная регистрация носит публичный характер. Государство в лице учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрирует права на недвижимое имущество только после проверки их законности. Вместе с тем государственная регистрация является открытой, так как все ее участники соблюдают требуемую законом процедуру и имеют возможность получить информацию о сведениях, содержащихся в Едином государственном реестре прав. Эта норма, безусловно, позволяет существенно снизить риск ненадлежащего совершения сделок с объектами недвижимости для участников гражданского оборота.

Следует обратить внимание, что открытый, публичный характер акта государственной регистрации недвижимости установлен ст.131 ГК РФ в императивной форме. Это означает, что государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию недвижимости, обязан предоставить информацию о произведенной им регистрации и зарегистрированных правах на объекты недвижимости любому лицу.

Государственная регистрация прав является единственным доказательством существования права на недвижимость. Оспорить зарегистрированное право можно только в судебном порядке.

Государственная регистрация проводится в следующем порядке:

- прием документов, необходимых для государственной регистрации прав и отвечающих требованиям Закона о государственной регистрации; регистрация таких документов с обязательным приложением документа об оплате регистрации;

- правовая экспертиза документов и проверка законности сделки;

- установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами на данный объект недвижимого имущества, а также других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав;

- внесение записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество при отсутствии указанных противоречий и других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав;

- совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдача удостоверений о произведенной государственной регистрации прав (п.1 ст.13 Закона о государственной регистрации).

Правовая экспертиза – это изучение представленных для государственной регистрации документов с целью установления юридического факта, являющегося бесспорным основанием для возникновения, наличия, перехода, прекращения или обременения (ограничения) прав на недвижимое имущество[1].

Требования к документам, представляемых на государственную регистрацию, содержатся в ст.18 Закона о государственной регистрации. В ней говорится, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в ЕГРП.

Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц.

На учреждение юстиции по регистрации прав возложена обязанность по проверке законности сделки. Законная сделка должна соответствовать следующим условиям:

- стороны обладают гражданской правоспособностью и дееспособностью;

- волеизъявление участника сделки соответствует его действительной воле;

- представители сторон имеют надлежащие полномочия;

- имущество находится в собственности (хозяйственном ведении, оперативном управлении) правоотчуждателя;

- договор заключен в требуемой законом форме и содержит существенные условия (признанные законом в качестве необходимых для договоров данного вида);

- соблюдены законные интересы третьих лиц, не участвующих в сделке, и распоряжение имуществом не имеет ограничений, установленных в их пользу.[2]

Согласно ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям законодательства, является ничтожной, если законом не установлено, что она является оспоримой. Следовательно, существует необходимость составления перечня оспоримых по действующему законодательству сделок. Это следующие сделки:

- юридических лиц, выходящие за пределы их правоспособности (ст.173 ГК РФ);

- совершенные с превышением полномочий (ст.74 ГК РФ);

- совершенные несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет без согласия родителей, усыновителей, попечителей (ст.175 ГК РФ);

- совершенные гражданами, ограниченными судом в дееспособности, без согласия попечителя (ст.176 ГК РФ);

- совершенными гражданами, не способными понимать значения своих действий или руководить ими (ст.177 ГК РФ);

- совершенные под влиянием заблуждения (ст.178 ГК РФ), обмана, насилия, угрозы (ст.179 ГК РФ);

- требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации по распоряжению общим имуществом супругов без согласия другого супруга (ст.35 Семейного кодекса РФ);

- заключаемые акционерным обществом, в совершении которых имеется заинтересованность (ст.84 Федерального закона “Об акционерных обществах”);

- приватизации государственного имущества, совершенные с нарушением положений Федерального закона “О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации (ст.29 этого Закона).[3]

Проверка законности сделки не позволяет зарегистрировать сделку, не соответствующую законодательству, даже если законом допускается ее оспоримость. Для проверки законности должностное лицо учреждения юстиции вправе требовать документы, подтверждающие законность сделки, например, согласие родителей, усыновителей или попечителей несовершеннолетних граждан и т.п.

Следует отметить, что учреждение юстиции обязано проверять законность всех сделок с недвижимым имуществом, независимо от того, подлежат ли они обязательной государственной регистрации или считаются заключенными с момента подписания сторонами, а также, если они совершены по желанию сторон или установлению закона, в нотариальной форме.

После правовой экспертизы и проверки законности сделки учреждением юстиции проверяется отсутствие противоречий между заявляемым правом на данный объект и правами, ранее зарегистрированными в ЕГРП. В случае установления таких противоречий должностным лицом учреждения юстиции может быть принято решение о приостановлении или отказе в государственной регистрации.

Ст.19 Закона о государственной регистрации устанавливает  три основания для приостановления государственной регистрации.

Первым из них является приостановление регистрации регистратором при направлении представленных документов на подтверждение их подлинности. В данном случае речь идет, как правило, о направлении документов, вызывающих сомнение у регистратора, на соответствующую экспертизу (почерковедческую, лингвистическую и др.). Такое приостановление возможно не более чем на месяц. Таким образом, в данном случае общий срок государственной регистрации не может превышать двух месяцев. В случае приостановления государственной регистрации по этому основанию регистратор обязано письменно уведомить заявителя не только о приостановлении регистрации, но и об основаниях принятия такого решения, а также в книге учета документов должна быть сделана соответствующая запись.

Второй вид оснований приостановления государственной регистрации – на основании письменного заявления правообладателя или уполномоченного им лица. При этом правообладатель или уполномоченное им лицо обязаны в своем заявлении изложить причины, по которым необходимо приостановление государственной регистрации. Данное заявление подлежит удовлетворению в случае, если причины будут признаны уважительными, например: длительная служебная командировка, серьезное заболевание, смерть гражданина и т.п. Заявление должно подаваться до истечения месячного срока, а регистратор обязан в кратчайшие сроки рассмотреть ходатайство и вынести решение об его удовлетворении или отклонении. В случае удовлетворения заявления регистратор должен указать срок приостановления регистрации, а в книгу учета документов должна быть внесена соответствующая запись. Срок приостановления регистрации по этому основанию не может превышать трех месяцев. Таким образом, общий срок регистрации не может превышать четырех месяцев.

Наконец, последним основанием приостановления регистрации являются те случаи, когда об этом имеются определение или решение суда, вынесенное в соответствии с законодательством. Согласно ГПК РСФСР, существуют следующие виды определений или решений, предусматривающих приостановление государственной регистрации:

- определение суда об обеспечении иска (ст.134);

- постановление (определение) должностных лиц, которым предоставлено право принесения протеста в порядке надзора о приостановлении исполнения соответствующих решений (определений, постановлений) судов (ст.323);

- определение суда о приостановлении исполнительного производства (ст.361, 362). АПК РФ к подобным судебным актам относит:

а) определение арбитражного суда об обеспечении иска (ст.76);

б) определение арбитражного суда кассационной инстанции о приостановлении исполнения решений, постановлений, принятых в первой и апелляционной инстанциях (ст.170);

в) определение должностных лиц Высшего Арбитражного Суда, имеющих право приносить протесты в порядке надзора о приостановлении исполнения соответствующих судебных актов (ст.182);

г) определение арбитражного суда о приостановлении исполнительного производства
(п.1 ст.24 Закона “Об исполнительном производстве”).

Суд после принятия одного из вышеуказанных актов обязан направить его копию в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Приостановление регистрации по данному основанию является обязательным и оформляется соответствующим письменным решением регистратора, об этом также делается отметка в книге учета документов.

Кроме того следует упомянуть, что согласно п.1 ст.19 Закона о государственной регистрации при возникновении у регистратора прав сомнений в наличии оснований для государственной регистрации, в течение месяца он обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений, известив об этом заявителя, который, в свою очередь, вправе предоставить дополнительные доказательства наличия у него оснований для государственной регистрации. Строго говоря, данный случай не является приостановлением государственной регистрации, так как обязанность затребовать от заявителя дополнительные сведения предусматривается в рамках общего месячного срока. Но на практике часто случается так, что заявитель не успевает в течение месяца предоставить необходимые документы. Поэтому, как правило, он пишет заявление о приостановлении государственной регистрации “в связи с необходимостью предоставления недостающих документов”, которое удовлетворяется регистратором, – таким образом, в данном случае имеется еще одна разновидность второго из вышеупомянутых оснований приостановления государственной регистрации.

Статьей 20 Закона о государственной регистрации предусмотрен ряд оснований для отказа в государственной регистрации. Но, прежде всего, следует помнить, что отказ в регистрации и возвращение документов заявителю – это разные понятия.

Отказ в регистрации связан с отсутствием права на регистрацию. Основной же причиной для возвращению документов заявителю является непредставление, либо неполное представление документов, необходимых для государственной регистрации. Еще одной причиной для возвращения документов может послужить представление на государственную регистрацию документов, не соответствующих требованиям п.3 ст.18 Закона о государственной регистрации.

Исключение из этого правила представляет собой случай неполного представления документов для регистрации ипотеки. В этом случае, согласно ст.21 Закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)”, документы не возвращаются, а регистрация просто откладывается до представления недостающих документов в срок не более одного месяца.

Итак, п.1 ст.20 Закона о государственной регистрации закрепляет семь оснований для отказа в государственной регистрации, перечень которых является исчерпывающим:

- если право на объект, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации – например, договор аренды не подлежит государственной регистрации только в случае, если он заключен на срок менее года;

- если с заявлением о государственной регистрации обратилось ненадлежащее лицо, то есть лицо, которому регистрируемое право не принадлежит или которое не является стороной регистрируемой сделки. Например, не подлежит государственной регистрации договор дарения недвижимости, подписанный несовершеннолетним в возрасте до 14 лет, поскольку действия по заключению данного договора и его государственной регистрации могут совершать только его родители, усыновители или опекуны;

- если документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства, например, если в договоре купли-продажи недвижимости не содержится условие о цене, являющееся для данного вида договора существенными;

- если акт  государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

- если лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимости, например, если государственное унитарное предприятие заключает договор продажи какого-либо объекта недвижимости без согласия собственника;

- если лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий, например, если лицо, заключившее договор купли-продажи жилья, не указало список лиц, сохраняющих права на пользование данным жилым помещением;

- если правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества, например, если лицо, заключившее договор купли-продажи всего объекта недвижимости, предоставляет правоустанавливающий документ (свидетельство о праве на наследство), в котором указано, что оно имеет право только на часть этого объекта;

Решение об отказе в регистрации должно быть представлено в письменной форме с указанием мотивов для отказа в общий месячный срок, либо в течение срока приостановления государственной регистрации. Копия данного решения должна быть помещена в дело правоустанавливающих документов.

Отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке: в суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл.24 ГПК РСФСР, а в арбитражный суд – предусмотренном ст.22 АПК РФ.

На сегодняшний момент информацию об органах, осуществляющих регистрацию прав по месту нахождения недвижимого имущества, можно получить в Министерстве юстиции РФ, в органах местного самоуправления, а также в органах, осуществляющих технический и специальный учет недвижимого имущества.

Законодательством предусмотрено две формы государственной регистрации: прав на недвижимое имущество и сделок с ним. По общему правилу эти две формы друг друга не повторяют. Например, договор продажи недвижимости государственной регистрации не подлежит и считается заключенным с момента его подписания (ст.550 ГК, п.3 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости»). Государственной регистрации подлежит лишь переход права собственности по договору. Однако в отдельных особо сложных случаях, когда требуется осуществить государственный контроль как за самой сделкой, так и за переходом прав по ней, законом предусмотрена государственная  регистрация и сделки, и прав по этой сделке. К таким случаям относятся:

- регистрация договора и перехода права собственности по договору продажи жилого помещения или предприятия;

- регистрация договора и перехода права собственности по договору мены жилых помещений и предприятий.

Датой государственной регистрации прав, а также сделок с недвижимостью является дата внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав[4] (п.3 ст.2 Закона о государственной регистрации). Следовательно, эта дата является:

- датой заключения договора, предметом которого является недвижимость, если законом не предусмотрено иное (п.3 ст.433 ГК РФ);

- датой возникновения права собственности у приобретателя недвижимости по договору в случаях, когда данное право требует государственной регистрации и в случаях, когда иное не предусмотрено законом (п.2 ст.223 ГК РФ);

- датой возникновения права собственности, возникшего не из сделки, а также иного права, подлежащего государственной регистрации (ст.219 ГК РФ, ст.25 Закона о государственной регистрации);

- датой прекращения прав на недвижимость, возникших ранее.

Следует заметить, что хотя государственная регистрация в подавляющем большинстве случаев имеет правообразующее значение по отношению к регистрируемому праву, существуют и случаи, когда возникновение вещного или иного регистрируемого права на недвижимость может быть связано не с моментом государственной регистрации, а с моментом, прямо указанным в законе, то есть государственная регистрация в данном случае имеет не правоустанавливающее, а правоподтверждающее значение. Таких случаев несколько:

- право собственности у члена жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, иных лиц, имеющих право на паенакопление в кооперативе на квартиру, дачу, гараж, иную недвижимость, предоставленную этим лицам кооперативом, возникает с момента полной выплаты им пая. Подтверждением возникновения права в данном случае может служить справка о произведенной выплате, выдаваемая кооперативом;

- в случае смерти наследодателя наследники приобретают право собственности на наследственное имущество со дня открытия наследства (со дня смерти наследодателя). Подтверждением возникновения права в данном случае является выдаваемое нотариусом свидетельство о праве на наследство.

- в соответствии с Гражданским кодексом РФ (п.5 ст.488, п.3 ст.489) при продаже недвижимого имущества в кредит или в рассрочку, если иное не предусмотрено законом, это имущество с момента передачи его покупателю и до момента полной оплаты признается находящимся в залоге у продавца. В данном случае возникает право залога в силу закона и в тот момент, который указан в законе. К сожалению, ни в Гражданском кодексе, ни в Законе о государственной регистрации, ни в Федеральном законе “Об ипотеке (залоге недвижимости)” нет прямых указаний на то, каким образом следует проводить государственную регистрацию ипотеки в этом случае и какие правовые последствия повлечет за собой отсутствие данной регистрации.

С учетом содержания п.3 ст.334 ГК РФ и п.2 ст.1 Закона об ипотеке есть основания полагать, что данное обременение все же подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку к залогу в силу закона должны применяться общие правила о залоге из договора, если законом не установлено другое. Что касается последствий отсутствия регистрации такой ипотеки в установленном порядке, то Н.Р. Иванова считает, ссылаясь на вышеперечисленные законы, что, если ни продавец, ни покупатель как заинтересованные лица, не произвели регистрацию залога недвижимости, проданной в кредит или в рассрочку, он должен быть признан недействительным, и, как следствие, в случае возникновения спора продавец не может ссылаться на него[5]. 

Аналогичным случаем является возникновение права залога в силу закона по договору ренты. В данном случае правоустанавливающим документом будет служить нотариально заверенный договор ренты (ст.584 ГК), а моментом возникновения права залога – момент передачи недвижимости плательщику ренты.

Наличие государственной регистрации создает презумпцию законности прав на недвижимое имущество для правообладателя. Но следует отметить, что при этом государственная регистрация не подменяет собой судебный акт. Их соотношение сведено к следующему:

- во многих случаях судебное решение выступает в роли правоустанавливающего документа, являющегося основанием для  проведения государственной регистрации (п.1 ст.17, ст.28 Закона о государственной регистрации);

- судебным актом, чаще всего определением суда, государственная регистрация может быть приостановлена до вынесения судом решения по существу (п.4 ст.19 Закона о государственной регистрации);

- государственная регистрация, являясь ненормативным актом государственного органа, в случаях, если она не соответствует законам или иным правовым актам и нарушает права или законные интересы заинтересованных лиц, может быть обжалована в суд и по иску этих лиц признана недействительной (ст.12, 13 Гражданского кодекса РФ, ст.22 Арбитражно-процессуального кодекса РФ, ст.24 Гражданско-процессуального кодекса РСФСР);

- в судебном порядке по иску заинтересованного лица могут быть признаны недействительными (незаконными) те материально-правовые основания, которые легли в основу проведения государственной регистрации (ст.12, 13 Гражданского кодекса РФ, п.1 ст.2 Закона о государственной регистрации);

- в соответствие со ст.28 Закона о государственной регистрации права на недвижимость, установленные решением суда, арбитражного суда или третейского суда, подлежат регистрации на общих основаниях; в частности, это положение касается случаев приобретения права собственности в силу приобретательной давности (Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 “О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав”; ст.11, 12 Гражданского кодекса РФ).

Согласно п.5 ст.2 Закона о государственной регистрации отказ в государственной регистрации либо уклонение регистрирующего органа от государственной регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд или арбитражный суд, которые разрешают подобные жалобы в соответствии с гражданско- и арбитражно-процессуальным законодательством. При этом не следует путать отказ или уклонение от государственной регистрации органа, обязанного произвести регистрацию, с уклонением от государственной регистрации стороны по сделке. В соответствие с п.3 ст.165 ГК РФ другая сторона вправе обратиться в суд за защитой своего права, суд же, выяснив, что ответчик уклоняется от регистрации сделки необоснованно, вправе вынести решение о регистрации сделки.

Ст.5 Закона о государственной регистрации говорит, что участниками отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются собственники недвижимого имущества и обладатели иных, подлежащих государственной регистрации прав на него, в том числе граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства, российские и иностранные юридические лица, международные организации, иностранные государства, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования, с одной стороны и органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, - с другой.

Правовые действия от имени Российской Федерации и ее субъектов осуществляют органы государственной власти, а от имени муниципального образования – органы местного самоуправления. Те и другие органы действуют в рамках их компетенции, устанавливаемой актом, определяющим их статус.

Что же касается органов, осуществляющих государственную регистрацию на недвижимое имущество и сделок с ним, то система их на данный момент достаточно сложна и далека пока от окончательного формирования.

 В соответствие со ст.9 Закона № 122-ФЗ, а также принятым в соответствии с ним Примерным положением об учреждении органов юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1998 г. № 288, в компетенцию органов по государственной регистрации входит:

     – прием документов, необходимых для государственной регистрации прав;

     – проверка действительности поданных заявителем документов и наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти;

     – проверка наличия ранее зарегистрированных и заявленных прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

     – правовая экспертиза документов, представленных на государственную регистрацию прав, в целях выявления их соответствия законодательству РФ, а также проверка законности сделки; выявление оснований для приостановления или отказа в государственной регистрации прав;

     – направление запросов с целью получения сведений и документов, необходимых для государственной регистрации прав;

     – внесение записей в Единый государственный реестр прав;

     – выдача свидетельства о государственной регистрации права;

     – совершение специальной регистрационной надписи на документах, выражающих содержание сделки;

     – выдача информации о зарегистрированных правах;

     – принятие на учет бесхозяйных недвижимых вещей в установленном порядке;

     – ведение делопроизводства при осуществлении государственной регистрации прав;

     – обеспечение бессрочного хранения Единого государственного реестра прав, в том числе дел правоустанавливающих документов на недвижимое имущество, а также книг учета документов.

 Согласно п.2 ст.9 Закона № 122-ФЗ порядок создания и структура учреждений юстиции, а также принципы их размещения определяются субъектами РФ по согласованию с Министерством юстиции РФ.

 В связи с тем, что до введения в действие Закона № 122-ФЗ отдельные нормативные акты, посвященные вопросам регистрации тех или иных видов недвижимого имущества, принимались субъектами Российской Федерации в соответствии с их компетенцией и существующим на тот момент разграничением полномочий между федеральными органами и органами субъектов РФ, необходимо обратить внимание на следующее:

 Статьей 3 ГК РФ установлено, что в соответствии с Конституцией РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ. Оно представлено ГК РФ и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, регулирующими отношения, указанные в пунктах 1, 2
ст.2 ГК РФ. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Кроме того, отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 ГК РФ, могут регулироваться также указами Президента РФ, которые в свою очередь не должны противоречить ГК РФ и иным законам. На основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

 Из вышеизложенного следует, что акты местных властей о регистрации прав на отдельные виды недвижимого имущества, принятые до введения в действие Закона № 122-ФЗ, носят учетный характер. Такой подход к статусу указанных актов местных властей подтверждается ст.4 Закона № 122-ФЗ, согласно которой акты законодательства субъектов Федерации о регистрации прав собственности и других вещных прав на недвижимое имущество должны приниматься в строгом соответствии с указанным Законом.

1.3. Правила государственной регистрации прав и сделок с недвижимостью.

  Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи (ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение) подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, правила ведения которого (ред. от 23.12.99) утверждены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. № 219.

Фактически ЕГРП состоит из трех основных составляющих:

- книги учета документов;

- непосредственно записи о конкретных объектах недвижимого имущества, существующих и прекращенных правах на эти объекты, правообладателях, существующих и прекращенных ограничениях (обременениях) прав, произведенных в соответствии с установленными требованиями;

- дела правоустанавливающих документов.

Следует обратить внимание, что записи, внесенные в Единый государственный реестр прав, являются единственным источником юридически значимой информации, подтверждающей существующие права на недвижимое имущество, а также существование ограничений и обременений этих прав, которая позволяет определить момент возникновения и прекращения прав на конкретный объект недвижимого имущества, момент заключения сделки с объектом недвижимого имущества, момент возникновения и прекращения ограничения или обременения существующего права.

Учреждение юстиции по регистрации прав в обязательном порядке ведет книгу учета документов, принятых на государственную регистрацию. Именно с даты внесения в нее записи о поступившем заявлении о регистрации права на объект недвижимого имущества, ограничения права или сделки начинается государственная регистрация. Кроме того, при внесении записи в эту книгу документам, принятым на регистрацию, присваивается входящий номер, который впоследствии составляет основу номера произведенной записи о регистрации права, его ограничения или сделки.

Книга содержит информацию обо всех поступивших на регистрацию документах. Если на основании документов принято решение об отказе в государственной регистрации, то об этом делается отметка в книге и регистрационная запись в этом случае не производится, номер регистрации не присваивается.

Если же принимается решение об осуществлении государственной регистрации, то информация о произведенной регистрации отражается в книге учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав. Книга учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав содержит информацию о том, что правообладатель или иное лицо, обратившееся за регистрацией ограничения (обременения), извещено о результатах произведенной по его заявлению государственной регистрации и получило документ о зарегистрированном праве или сделке.

Кроме этого, учреждение юстиции должно иметь также книгу учета выданной информации из Единого государственного реестра прав. Эта книга содержит данные обо всех поступивших запросах на получение информации из ЕГРП, а также учитывает выдачу выписок, справок и иных документов из ЕГРП.

Сам ЕГРП состоит из отдельных разделов – на каждый объект недвижимого имущества, о регистрации прав на который или сделок с ним было подано заявление. Каждый раздел ЕГРП идентифицируется кадастровым или условным номером объекта. Все записи об объекте недвижимого имущества, правах на этот объект, возникновении, переходе и прекращении таких прав, об ограничениях (обременениях) вносятся в соответствующий, открытый именно для этого объекта недвижимости раздел ЕГРП, то есть на земельный участок, здание, стоящее на этом земельном участке, конкретное помещение в этом здании (или иной объект, входящий в состав здания) заводятся отдельные разделы реестра. Но при этом разделы в ЕГРП размещаются в соответствии с принципами единого объекта недвижимого имущества.

Следует отметить, что в регистрационных округах, где система государственной регистрации переживает этап становления, как правило, отсутствуют разделы с записями о земельных участках и зданиях многоквартирных домов. Эти разделы появятся в ЕГРП только тогда,  когда собственниками квартир будет принято решение о регистрации кондоминиума, определен размер доли в праве на общее имущество дома, принадлежащей каждому собственнику квартиры, и произведена регистрация прав. Пока же существуют только разделы с записями о квартирах, расположенных в этих домах, поскольку квартира в многоквартирном доме является самостоятельным объектом права. Согласно ст.289 ГК РФ и в силу закона собственнику квартиры принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома (ст.290 ГК РФ), которая возникает с момента регистрации права собственности на квартиру, и поэтому не требует отдельной регистрации.

Как уже говорилось выше, каждый раздел ЕГРП идентифицируется кадастровым номером, который соответствует кадастровому номеру объекта. Отсутствие кадастрового номера объекта недвижимости не является основанием для отказа в государственной регистрации прав. В этом случае идентификация объекта осуществляется по условному номеру, который присваивается учреждением юстиции по регистрации прав и определение структуры и порядка присвоения которого отнесено к компетенции субъекта Российской Федерации.

Ст.12 Закона о государственной регистрации устанавливает, что каждый раздел ЕГРП состоит из трех подразделов, в которые вносится строго определенная информация.

Подраздел I содержит краткое описание объекта недвижимого имущества на основании документов, удостоверенных организациями, осуществляющими кадастровый и технический учет объектов недвижимости на территории регистрационного округа. Существует 4 формы подраздела I: для земельного участка; здания или сооружения; жилого, нежилого помещения и прочих составляющих здания или сооружения; участка лесного фонда.

Если объект прекращает свое существование (например, в связи со слиянием объектов), то связанный с ним раздел ЕГРП закрывается, а в графу “Запись о ликвидации (преобразовании) объекта” заносятся реквизиты документов, на основании которых происходит закрытие раздела.

Подраздел II формируется из записей о праве собственности и об иных вещных правах на основании сведений, содержащихся в правоустанавливающих документах. Основанием для внесения записей о регистрации прав собственности или иных вещных прав на объект недвижимого имущества в подраздел II являются правоустанавливающие документы. В соответствии со ст.17 Закона № 122-ФЗ к ним относятся:

- акты органов государственной власти или местного самоуправления, изданные в пределах их компетенции;

- договоры и другие сделки с недвижимым имуществом;

- акты (свидетельства) о приватизации жилых помещений;

- свидетельства о праве на наследство;

- вступившие в законную силу судебные решения;

- акты (свидетельства) о правах на недвижимое имущество, выданные уполномоченными органами государственной власти;

- иные акты передачи прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Следует обратить внимание, что все названные документы должны соответствовать законодательству, действующему в месте и на момент совершения сделок, выдачи свидетельств, издания актов. Учреждение юстиции по регистрации прав в обязательном порядке проверяет юридическую силу представленных на государственную регистрацию документов.

Запись об аренде вносится на основании договора аренды.

Запись об аресте вносится на основании определения суда, постановления о наложении ареста, вынесенного органом налоговой полиции, следственными органами МВД, акта о наложении ареста и описи имущества должника, на которое наложен арест, составленного судебным приставом – исполнителем.

В подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) вещных прав. Этот подраздел разбит на специальные части (записи об аренде, ипотеке, о сделках, о запрещении заключения сделок с имуществом и т.д.), каждая из которых заполняется по мере регистрации соответствующих ограничений (обременений) прав.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, удостоверяет произведенную регистрацию прав путем выдачи специального документа о зарегистрированном праве – свидетельства о государственной регистрации прав. Форма свидетельства и требования к его содержанию установлены Правилами ведения Единого государственного реестра прав. Свидетельство представляет собой бланк строгой отчетности, имеющий несколько степеней защиты от подделок. Бумага имеет водяные знаки. Каждый бланк идентифицирован учетной серией и номером.

В свидетельстве должны быть указаны наименование учреждения юстиции по регистрации прав, выдавшего свидетельство, дата выдачи, реквизиты документов, являющихся основаниями для регистрации права, данные о субъектах и объектах права, вид зарегистрированного права, наличие ограничений (обременений) права.

Следует обращать внимание на наличие даты и номера регистрации в Едином государственном реестре прав, данных о регистраторе, его подписи и печати учреждения юстиции по регистрации прав. Свидетельство может быть заполнено от руки или машинописным способом. Исправления, подчистки и приписки не допускаются.

По своей природе сделки, подлежащие обязательной государственной регистрации, могут быть направлены на отчуждение, на ограничение прав на недвижимое имущество или являться акцессорными (дополнительно заключенными к ранее зарегистрированным сделкам). К таким сделкам относятся:

А. Сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества.

Жилые помещения.

Договоры купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п.2 ст.558 ГК РФ).

Договоры купли-продажи доли в праве общей собственности жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (ст.251 ГК РФ).

Соглашение о приобретении заложенного жилого помещения залогодержателем (п.3 ст.55 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (далее – Закон об ипотеке).

Договоры мены жилых домов, квартир, частей домов или квартир (ст.567 ГК РФ).

Договоры мены доли в праве общей собственности жилых домов, квартир, частей домов или квартир (ст.251 ГК РФ).

Договоры ренты с передачей недвижимости под выплату ренты (ст.584 ГК РФ).

Договоры пожизненного содержания с иждивением (ст.601 ГК РФ).

Договоры дарения жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (ст.574 ГК РФ).

Договоры дарения доли в праве общей собственности жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (ст.251 ГК РФ).

Договор аренды с выкупом (ст.624 ГК РФ).

Пожертвование (ст.582 ГК РФ).

Нежилые помещения.

Договоры дарения нежилых помещений (ст.574 ГК РФ).

Договор аренды с выкупом (ст.624 ГК РФ).

Договор продажи предприятия как имущественного комплекса (ст.560 ГК РФ).

Пожертвование (ст.582 ГК РФ).

Б. Сделки, направленные на ограничение прав на недвижимое имущество.

Договор аренды зданий, сооружений, нежилых помещений на срок не менее 1 года (ст.651 ГК РФ).

Договор аренды предприятия как имущественного комплекса (ст.658 ГК РФ).

Договор аренды земельных участков (ст.609 ГК РФ).

Договор аренды жилых помещений юридическими лицами (статьи 609, 671 ГК РФ).

Договоры субаренды (ст.615 ГК РФ) с учетом вышеизложенных пунктов 1-4.

Договоры ипотеки ( ст.339 ГК РФ, ст.10 Закона об ипотеке).

Договор залога права аренды недвижимого имущества (ст.5 Закона об ипотеке).

В. Акцессорные сделки.

Уступка требования по зарегистрированной сделке (ст.389 ГК РФ).

Перевод долга по зарегистрированной сделке (ст.391 ГК РФ).

Соглашение об изменении или расторжении зарегистрированной сделки ( ст.452 ГК РФ).

Отступное по зарегистрированной сделке (ст.409 ГК РФ).

Отказ одаряемого принять дар (ст.573 ГК РФ).

 Акцессорные сделки совершаются в той же форме, в какой была совершена основная сделка.

 Следует отметить, что не все сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации, хотя переход прав по ним регистрируется. К сделкам, не подлежащим государственной регистрации, относятся:

- договоры купли-продажи недвижимости нежилого назначения (государственной регистрации подлежит только переход права);

- договоры мены объектов нежилого назначения (государственной регистрации подлежат возникшие у сторон права);

- договоры аренды зданий, сооружений, нежилых помещений на срок менее года;

- договоры найма жилых помещений муниципального, государственного и частного жилья;

- инвестиционные договоры и договоры долевого участия в строительстве;

- предварительные договоры;

- различные соглашения между участниками общей собственности, в том числе соглашения о порядке владения и пользования общим имуществом и договоры реального раздела общего имущества (в последнем случае регистрации подлежит не сделка, а возникшие права);

- брачные договоры, регулирующие режим имущества супругов, в том числе и недвижимого (в случае раздела недвижимого имущества на основании брачного договора необходима регистрация возникших прав на соответствующее имущество);

- договоры доверительного управления (собственником имущества, передаваемого в доверительное управление, остается то же лицо, а регистрируется обременение права собственности);

- договоры безвозмездного пользования недвижимым имуществом (ссуда) (регистрируется не договор, а обременение);

- договоры простого товарищества (при внесении в качестве вклада недвижимого имущества необходима регистрация прав долевой собственности, если таковая будет установлена договором).

  Перечень сделок, не требующих государственной регистрации, является открытым, поскольку в силу одного из принципов действующего гражданского законодательства возможно заключение сделок как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ.

  Говоря о необходимости государственной регистрации тех или иных сделок, следует иметь в виду принцип достаточности однократной проверки и подтверждения прав лиц на недвижимость. Иными словами, регистрации подлежит либо переход права на объект недвижимого имущества, либо сама сделка, по которой переходит это право.

  Исключение составляет обязательная регистрация договора и перехода права при купле-продаже (мене) жилого помещения (статьи 551, 558 ГК РФ) или предприятий (статьи 560, 564, 567 ГК РФ).

   Удостоверение произведенной регистрации договоров или иных сделок производится совершением специальной надписи на документе, выражающем содержание сделки. Форма штампа регистрационной надписи установлена Правилами ведения Единого государственного реестра прав. Штамп проставляется на оригинале правоустанавливающего документа. В случае указания сторонами в договоре количества его экземпляров штамп о государственной регистрации должен быть проставлен на всех экземплярах договора.

  Необходимо обратить внимание, что в п.2 ст.14 Закона № 122-ФЗ содержится специальное указание на юридическую действительность форм свидетельств государственной регистрации, введенных отдельными субъектами РФ и органами местного самоуправления до установления единой формы свидетельства Правилами ведения Единого государственного реестра прав.

 Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, может отказать в государственной регистрации в случаях, перечисленных в п.1 ст.20 Закона
№ 122-ФЗ:

- если право на объект недвижимого имущества, заявленный к регистрации, не является правом, подлежащим государственной регистрации на основании Закона № 122-ФЗ;

- документы, предоставленные на государственную регистрацию прав, не соответствуют требованиям действующего законодательства;

- акт государственного органа или органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствие с законодательством, действовавшим в месте издания на момент издания;

- лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

- лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

- правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества.

  Следует обратить внимание, что перечень случаев отказа в государственной регистрации прав на недвижимое имущество является закрытым и расширению не подлежит. Во всех других случаях в государственной регистрации прав не может быть отказано.

   Отказ о регистрации выдается в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления о регистрации, и направляется заявителю в письменном виде. Причем копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов.

   Отказ в государственной регистрации прав может быть обжалован в судебных органах.

   Орган юстиции, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан давать информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу, которое предъявит удостоверение личности (для юридических лиц – документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя) и заявление о предоставлении информации в письменной форме (п.1 ст.7 Закона № 122-ФЗ). Информация предоставляется в любом органе, осуществляющем регистрацию недвижимости, независимо от места совершения регистрации.

  Отказ от предоставления информации выдается также в письменной форме и должен быть мотивированным. Причем лицо, обратившееся за информацией, может обжаловать такой отказ в суд.

1.4. Требования к документам, представляемым для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

   Обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним требует представления в государственные регистрационные органы определенного числа документов, перечень которых установлен Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и иными федеральными законами (например, Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)”

По общему правилу эти документы должны соответствовать законодательству, действовавшему в месте и в момент их оформления, получения, издания.

1. Заявление о государственной регистрации.

Государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, стороны (сторон) договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него надлежащим образом оформленной доверенности (ст.16 Закона № 122-ФЗ). Таким образом, законодатель установил заявительный характер регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом. Заявление подается вышеперечисленными лицами в органы юстиции по регистрации прав. Если заявителем выступает доверенное лицо, необходима оформленная доверенность.

Если правообладатель или сторона в договоре – несовершеннолетний в возрасте до 14 лет (малолетний), или гражданин, признанный недееспособным, от его имени выступают законные представители, причем предъявления доверенности для этого не требуется. Законные представители малолетних – это родители, усыновители или опекуны, а недееспособных – опекуны.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут обращаться с заявлением о регистрации самостоятельно, но при согласии на это их законных представителей. Это согласие должно быть выражено в письменной форме.

Как правило, обратиться с заявлением о регистрации прав на основании договора могут все участвующие в нем стороны. Но из текста ст.16 Закона о государственной регистрации вытекает, что, если речь идет о договоре, не требующем нотариального удостоверения и не удостоверенном нотариусом, то государственная регистрация может быть проведена только по заявлениям всех сторон. Если же одна из сторон уклоняется от государственной регистрации, то вторая может обратиться в суд, который вправе вынести решение  государственной регистрации, обязательное для учреждения юстиции по регистрации прав, при этом с уклоняющейся стороны могут быть взысканы убытки, вызванные задержкой регистрации, если это уклонение было необоснованным (ст.165 ГК РФ).

Если же права возникли на основании договора, не требующего нотариального удостоверения, но удостоверенного по желанию сторон, для проведения  государственной регистрации достаточно заявления одной из них (абзац 4 п.1 ст.16 Закона о государственной регистрации).

В Законе о государственной регистрации не отражена ситуация, при которой обязательное нотариальное удостоверение договора предусмотрено законом. Поскольку закон связывает определение круга лиц, имеющих право на подачу заявления о государственной регистрации, с единственным условием – нотариальным удостоверением договора, следует прийти к выводу, что государственная регистрация может быть проведена по заявлению одной из сторон и тогда, когда нотариальное удостоверение договора обязательно в силу закона.[6]

Исключением из заявительного порядка является регистрация органами юстиции ограничений (обременений), возникших в силу закона, например, купля-продажа с рассрочкой или отсрочкой платежа. Органы юстиции при регистрации договоров, следствием которых является ограничение (обременение) реализуемого имущества, самостоятельно регистрируют такие ограничения (обременения), поскольку эти ограничения возникают помимо воли сторон, в силу обстоятельств, указанных гражданским законодательством, и являются обязанностью регистрирующих органов. Исключением из общего правила заявительного порядка является также внесение регистратором в реестр сведений об аресте имущества. Основанием внесения записей в реестр является определение суда о наложении ареста на имущество.

 Статьей 16 Закона № 122-ФЗ определены основные правила подачи заявления на регистрацию прав или сделок: при регистрации сделки заявления подают все стороны договора независимо от формы сделки; при регистрации перехода права:

- если сделка заключена в простой письменной форме, заявления подают все стороны договора;

- если сделка нотариально удостоверена и зарегистрирована в установленном законом порядке, заявление, как правило, подает приобретатель имущества, при этом документы, представляемые на регистрацию, должны свидетельствовать об исполнении обязательств;

- если сделка нотариально удостоверена и зарегистрирована в установленном законом порядке, заявление подают все стороны договора, если представленные на регистрацию документы не свидетельствуют об исполнении обязательств, необходимых для перехода права.

2. Документы, удостоверяющие личность заявителей.

 Поскольку заявителем может выступать как сам правообладатель, так и другие участники по сделке, а также представители юридического лица, то соответствующее лицо, имеющее право подавать заявление о регистрации, обязано предоставить документ, удостоверяющий личность. К документам, удостоверяющим личность заявителя, относятся:

- паспорт гражданина РФ;

- общегражданский заграничный паспорт гражданина РФ, выехавшего в другое государство на постоянное место жительства и временно находящегося на территории РФ;

- общегражданский заграничный паспорт иностранного гражданина, имеющий отметку о регистрации в органах внутренних дел или других уполномоченных органах;

- для несовершеннолетних: свидетельство о рождении, выданное органами ЗАГС;

- вид на жительство иностранного гражданина или лица без гражданства;

- удостоверение личности военнослужащего действительной службы;

- военный билет военнослужащего срочной службы;

- паспорт моряка;

- временное удостоверение личности гражданина РФ взамен утраченного паспорта, выданного органами внутренних дел;

- свидетельство о рассмотрении ходатайства о признании беженцем на территории РФ по существу;

- удостоверение беженца, выданное органом миграционной службы.

3. Учредительные документы юридических лиц.

В соответствии со ст.52 ГК РФ учредительные документы юридического лица содержат информацию, необходимую для регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом, а также информацию о правоспособности самого юридического лица и компетенции органов управления. Учредительными документами юридических лиц являются устав и/или учредительный договор или положение (для некоммерческих организаций). В том случае, если юридическое лицо создано на основании изданного индивидуального акта (например, распоряжения вышестоящей организации), последний должен быть приложен к учредительным документам при регистрации прав или сделок с недвижимым имуществом.

Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, представляют нотариально заверенную копию документа о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Правила ведения Единого государственного реестра прав требуют помимо учредительных документов представлять свидетельство о государственной регистрации юридического лица и информационное письмо территориальной налоговой инспекции о присвоении идентификационного номера налогоплательщика (ИНН) (п.18 Правил).

4. Документы, подтверждающие полномочия представителей правообладателей и других участников сделки.

 Представителями участников сделки могут выступать лица, наделенные полномочиями по регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом в порядке, установленном действующим законодательством.

 При определении компетенции лица необходимо учитывать стадию деятельности юридического лица, например обычная деятельность, ликвидация или банкротство.

 При осуществлении обычной (хозяйственной) деятельности юридического лица его представителем может выступать соответствующий орган, наделенный полномочиями по представительству юридического лица во внешнем обороте (как правило, это единоличный орган юридического лица). Компетенция представителя подтверждается учредительными документами с приложением акта, удостоверяющего избрание или назначение лица на должность. Таким актом может быть документ об избрании или назначении органа юридического лица (например, протокол общего собрания участников, учредителей, акционеров, членов или участников – в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица) или приказ о назначении органа (например, приказ о назначении директора или заключенный контракт – для государственных и муниципальных предприятий, учреждений).

В стадии ликвидации полномочия по управлению переходят к ликвидационной комиссии (ст.62 ГК РФ), что подтверждается протоколом органа управления или решения единственного учредителя о назначении ликвидационной комиссии (ликвидатора).

Если в отношении юридического лица начата процедура банкротства, необходимо определить стадию банкротства, от которой зависят органы, в чьей компетенции находятся полномочия по управлению юридическим лицом и соответственно по распоряжению имуществом.

На стадии наблюдения органы юридического лица продолжают осуществлять свои полномочия по управлению (ст.58 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”).

При введении внешнего управления от имени юридического лица действует внешний управляющий, полномочия которого подтверждаются определением арбитражного суда о введении внешнего управления и назначении внешнего управляющего (ст.72 Закона о банкротстве).

От имени публичных участников гражданского оборота – Российской Федерации, субъектов Российской Федерации - выступают органы государственной власти. Компетенция таких органов определяется специальными актами, определяющими статус этих органов. Органы местного самоуправления представляют муниципальные образования на основании устава, определяющего структуру и компетенцию этих органов. Система органов власти субъектов определяется конституцией субъекта. В случае регистрации прав или сделок с недвижимым имуществом публичным субъектом права в органы регистрации необходимо предоставить документ, подтверждающий полномочия лица, например, приказ о назначении руководителя органа государственной власти или доверенность на иное лицо.

Представительство юридического лица или иного субъекта при регистрации прав и сделок с недвижимостью может быть оформлено также доверенностью в соответствии с нормами статей 182 – 189 ГК РФ. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации. При этом следует помнить, что срок действия доверенности не может превышать трех лет, а если срок действия в доверенности не указан, то действие доверенности продолжается в течение одного года со дня ее выдачи. Следует обратить внимание на необходимость указания в доверенности даты совершения (выдачи) ее, без которой она считается ничтожной, т.е. не влекущей за собой никаких прав и обязанностей.

Нотариальное оформление доверенности или оформление доверенности, приравненной к нотариальной (ст.185 ГК РФ), необходимо в следующих случаях:

- во-первых, если сама сделка требует нотариального оформления, то и доверенность должна быть нотариально удостоверена;

- во-вторых, доверенность, выданная в порядке передоверия, также требует нотариального удостоверения (ст.187 ГК РФ), например доверенность, выданная руководителем филиала, поскольку сам руководитель действует на основании доверенности, выданной юридическим лицом, даже несмотря на то, что часто филиалы имеют свои печати и штампы, но при этом не являются юридическим лицом.

   В практике регистрирующих органов встречаются и такие случаи, когда документы на регистрацию сдают одни лица (например, руководитель юридического лица, действующий без доверенности), а получить документы доверяют другому лицу, при этом руководитель вправе составить доверенность непосредственно в регистрирующих органах с удостоверением доверенности должностным лицом органов юстиции.

   При подаче документов на регистрацию прав или сделок с недвижимым имуществом заявитель при необходимости обязан представить оригинал доверенности. Если доверенность носит специальный характер, т.е. доверенность исключительно на осуществление каких-либо действий при регистрации конкретной сделки в органах юстиции, то такая доверенность поступает вместе с комплектом документов в дело. Если заявителем представляется генеральная доверенность, которая помимо действий по регистрации представляет заявителю и другие права, то оригинал доверенности представляется с приложением копии. Оригинал доверенности возвращается поверенному после осуществления сверки данных оригинала с копией, которая остается в деле.

  Особые требования установлены при безвозмездном отчуждении имущества руководителем филиала. В данной ситуации требуется получение руководителем филиала специальной доверенности на отчуждение имущества либо одобрение сделки уполномоченным органом юридического лица на такое отчуждение.

  В случаях передачи собственником недвижимого имущества в доверительное управление сделки по распоряжению указанным имуществом совершаются доверительным управляющим от собственного имени. В договоре доверительного управления имуществом содержатся полномочия лица, управляющего недвижимым имуществом. В том случае, если договор доверительного управления не содержит полномочий по распоряжению имуществом, полномочие может быть передано на основании доверенности. В договорах и других документах по распоряжению таким имуществом после имени доверительного управляющего проставляется отметка “Д.У.” (ст.1012 ГК РФ). Сама передача недвижимого имущества в доверительное управление регистрируется в учреждении юстиции (ст.1017 ГК РФ).

  Специальные правила установлены при реализации имущества на публичных торгах. При реализации арестованного или заложенного имущества в порядке обращения взыскания на публичных торгах продавцом выступает специализированная организация на основании заключенного договора о проведении торгов. Реализация заложенного имущества оформляется договором купли-продажи. Основанием для внесения записей о праве покупателя является помимо самого договора купли-продажи еще и протокол о результатах торгов (ст.57 Закона об ипотеке).

5. Правоустанавливающие документы.

Особое значение при регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом имеют правоустанавливающие документы, поскольку они служат основанием для регистрации права. Перечень правоустанавливающих документов содержится в ст.17 Закона № 122-ФЗ и не является исчерпывающим.

 К правоустанавливающим документам относятся:

- договоры (купли-продажи, дарения, мены, об отступном и др.);

- акты органов государственной власти или местного самоуправления;

- акты ввода завершенного строительством объекта в эксплуатацию, утвержденные органа  ми государственной власти или местного самоуправления, организациями, ведомствами;

- акты (свидетельства) о приватизации жилых помещений;

- свидетельства о праве на наследство;

- решения судов, вступившие в законную силу;

- мировые соглашения, утвержденные определением суда;

- справки о полной выплате пая в ЖСК, ГСК, ДСК;

- акты (свидетельства) о правах на недвижимое имущество, выданные уполномоченными органами государственной власти;

- иные акты передачи прав на недвижимое имущество и сделок ним.

Поскольку перечень правоустанавливающих документов является открытым, то регистрация прав и сделок с недвижимостью позволяет судить о том, какие конкретно документы признаются правоустанавливающими:

а) документы, которые подтверждают факт существования объекта недвижимости:

- план земельного участка, заверенный соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству;

- инвентаризационные документы (технический паспорт объекта недвижимости, заверенный соответствующим бюро технической инвентаризации);

б) документы, подтверждающие права на объекты недвижимости:

- решение о предоставлении земельного участка;

- акт отвода земельного участка, копия решения суда о правах на земельный участок или иной объект недвижимости с отметкой о вступлении решения в законную силу;

- договор купли-продажи земельного участка или доли в праве собственности на земельный участок либо иной объект недвижимости;

- договор мены земельного участка или доли в праве собственности на земельный участок либо иной объект недвижимости;

- договор дарения земельного участка или доли в праве собственности на земельный участок либо иной объект недвижимости;

- передаточный акт или иной документ о передаче недвижимости по договору купли-продажи, мены, дарения земельного участка или иного объекта недвижимости;

- договор дарения жилого дома, оформленный в соответствии с требованиями законодательства, действовавшего на дату заключения договора;

- свидетельство о праве на наследство земельного участка либо иной объект недвижимости;

- документ, подтверждающий выполнение финансовых обязательств по договору приобретения земельного участка или иного объекта недвижимости, если это условие предусмотрено договором;

- надлежащим образом заверенная копия нормативного акта соответствующего государственного органа или органа местного самоуправления в случае предоставления земельного участка в бессрочное пользование;

- договор об установлении сервитута или иного обременения на земельный участок или иной объект недвижимости;

- надлежащим образом заверенная копия решения уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления о наложении сервитута на земельный участок или иной объект недвижимости (например, при обеспечении прохода или проезда, проложении линий коммуникаций, установлении зоны охраны памятников истории и культуры и т.п.);

- договор аренды земельного участка или иного объекта недвижимости;

- нотариально заверенный договор ипотеки (залога);

- договор о внесении земельного участка или иного недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал (уставный фонд) с приложением перечня этого имущества;

- акт или иной документ, подтверждающий внесение земельного участка или иного недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал (уставный фонд);

- договор хозяйственного владения земельным участком или иным объектом недвижимости, заключенный на основании решения собственника или уполномоченного им органа;

- договор оперативного управления земельным участком или иным недвижимым имуществом, заключенный на основании решения собственника или уполномоченного им органа;

- план приватизации предприятия, утвержденный соответствующим комитетом по управлению имуществом (при регистрации прав на недвижимое имущество при приватизации в соответствии с действующим законодательством);

- договор выкупа приватизируемого недвижимого имущества;

- документ, подтверждающий выполнение финансовых обязательств по договору выкупа при приватизации недвижимого имущества;

- копия разрешения органа государственной власти или местного самоуправления о разрешении строительства здания, строения или сооружения (при государственной регистрации прав на вновь создаваемое недвижимое имущество);

- акт государственной приемки объекта, утвержденный собственником здания, строения или сооружения (при государственной регистрации прав на вновь создаваемое недвижимое имущество);

- договор купли-продажи предприятия с приложением акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе и стоимости предприятия с перечнем всех его долгов и передаточного акта (при государственной регистрации права собственности на предприятия как имущественный комплекс).

  Таким образом, к правоустанавливающим относятся те документы, которые свидетельствуют о возникновении у лица права на объект недвижимости. Документы фиксируют определенные основания возникновения права.

6.Иные документы, представляемые при регистрации.

 В соответствии со ст.17 Закона № 122-ФЗ обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав, являются план земельного участка, участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера. Кадастровый номер – это уникальный, не повторяющийся во времени и на территории РФ номер объекта недвижимости, который присваивается ему при осуществлении кадастрового и технического учета (инвентаризации) в соответствии с процедурой, установленной законодательством РФ, и сохраняется, пока объект недвижимости существует как единый объект зарегистрированного права.

 Обязательным документом, без которого не будет произведена регистрация, является документ, свидетельствующий об оплате регистрационного сбора. Плата за регистрацию взимается в размерах, установленных субъектами РФ. Максимальный размер платежей на территории РФ определяется Правительством РФ и принят Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1998 г. № 248 в размере 50-кратного установленного законом минимального размера оплаты труда для юридических лиц. Конкретные размеры платы за регистрацию устанавливаются актами субъектов. Оплата процедуры регистрации может быть произведена любым лицом, заинтересованным в ее проведении.

Оплата регистрации прав или сделок отличается от оплаты регистрации внесения изменений в реестр меньшими тарифами.

При государственной регистрации прав на объекты недвижимости обязательными документами являются документы, исходящие из органов БТИ (бюро технической инвентаризации):

- копии технических паспортов;

- выписки из технических паспортов, содержащие планы и экспликации помещений;

- справки с приложенным планом (поэтажным) и экспликацией помещений.

Помимо перечисленных документов в регистрирующие органы необходимо представить документ, свидетельствующий об отсутствии или наличии ограничений и обременений (аресты, запреты на отчуждение и т.д.). В настоящее время учет таких сведений возложен именно на органы юстиции, но с учетом недавнего создания указанных органов все необходимые сведения аккумулированы именно в органах БТИ. Органы БТИ выдают справки по форме № 11а, включающие информацию об ограничениях и обременениях. Оригинал указанной справки необходим, если сделка совершена в простой письменной форме. При нотариальном удостоверении сделки в органы юстиции достаточно представить копию справки, поскольку нотариус оставляет оригинал справки в своем архиве. Несмотря на наличие в пакете документов справки по форме № 11а или ее копии, учреждение юстиции вправе самостоятельно запросить в органах БТИ информацию об ограничениях и запрещениях при возникновении сомнений в подлинности документа.

Обязательным документом для регистрации сделок и перехода прав на здания, жилые дома и другие объекты являются правоустанавливающие документы на земельный участок, занимаемый недвижимостью.

Согласно ст.17 Закона № 122-ФЗ в случаях, установленных Законом, должны быть представлены дополнительные документы.

 Так, необходим передаточный акт или иной документ, подтверждающий исполнение обязательств по передаче имущества, при регистрации перехода права на основании:

- соглашений об отступном (ст.409 ГК РФ);

- соглашений о расторжении договора с возвратом имущества (ст.453 ГК РФ);

- договоров купли-продажи (ст.556 ГК РФ);

- договоров мены (ст.567 ГК РФ);

- договоров возмездной ренты (ст.585 ГК РФ) с передачей недвижимости под выплату ренты;

- договоров аренды с правом выкупа (ст.655 ГК РФ).

  На основании ст.223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если законом или договором не предусмотрено иное. Законодателем установлена презумпция обязанности передачи вещи. Указанное требование основано на том, что без передачи вещи приобретателю меняется только титульный владелец, не имеющий возможности реализовать триаду прав собственника: владение, пользование и распоряжение.

  При продаже недвижимого имущества в соответствии со ст.556 ГК РФ передача и принятие оформляются передаточным актом или иным документом, свидетельствующим об исполнении обязательства сторонами. В связи с вышеизложенным подписание договора купли-продажи недвижимого имущества не является доказательством его исполнения, а государственная регистрация права может быть зарегистрирована только после передачи имущества приобретателю.

   В случае продажи или мены жилого помещения в учреждение юстиции должен быть представлен документ, содержащий сведения о лицах, проживающих в отчуждаемом жилом помещении, поскольку они сохраняют права пользования жилищем. Практическими документами, содержащими указанные сведения, являются справки и выписки из домовой книги, заверенные должностным лицом, ответственным за регистрацию лиц по месту жительства. В населенных пунктах, где отсутствуют указанные службы, такие документы удостоверяются местной администрацией. Следует обратить внимание на ограниченный срок действия указанных документов.

Важно отметить установленные для предприятий и организаций различных организационно-правовых форм специальными федеральными законами правила принятия решений по сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность, и крупным сделкам.

В акционерных обществах решение о заключении сделки с заинтересованностью, если сумма оплаты по сделке и рыночная стоимость являющегося предметом сделки имущества превышает 2% активов общества, принимается большинством голосов общего собрания акционеров. Решение о заключении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки, принимается единогласно советом директоров (наблюдательным советом) общества.

 Решение о крупной сделке, предметом которой является имущество стоимостью от 15 до 30% балансовой стоимости имущества народного предприятия, принимается единогласно наблюдательным советом общества. Решение о заключении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50% балансовой стоимости активов общества народного предприятия на дату принятия решения о совершении сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов.

 В обществах с ограниченной ответственностью при заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если сумма оплаты по сделке или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, не превышает 2% стоимости имущества общества, решение принимает Совет директоров (наблюдательный совет), но только в том случае, если этот вопрос уставом отнесен к компетенции указанного органа управления.

Если в совершении сделки имеется заинтересованность и сумма оплаты по сделке или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает 2% стоимости имущества общества, то решение принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в сделке.

Решение о заключении сделки, связанной с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества, принимает Совет директоров, если этот вопрос уставом отнесен к компетенции совета директоров.

Решение о заключении сделки связанной с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет более 50% стоимости имущества общества, принимается общим собранием участников общества.

При регистрации сделки, предметом которой является имущество с вышеназванной стоимостью или если имеет место заинтересованность в сделке, в учреждение юстиции необходимо представить документ, подтверждающий принятие такого решения уполномоченным органом (протокол или выписка из протокола общего собрания акционеров (участников) или Совета директоров (наблюдательного совета).

 Установлены также особенности совершения сделок государственными и муниципальными предприятиями при распоряжении недвижимым имуществом, когда необходимо получение согласия соответствующего комитета по управлению государственным или муниципальным имуществом как полномочного представителя собственника – Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования (ст.295 ГК РФ).

Особые правила установлены в отношении обществ, в уставном капитале которых имеется доля государства. Так, если в собственности государства находятся более 25% акций приватизированного предприятия, то на совершение таким акционерным обществом сделок с недвижимым имуществом требуется согласие соответствующего комитета по управлению имуществом
(п.5.13.3 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации – Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2284 (в редакции от 15 июля 1998 г.)). Поэтому при регистрации сделок с недвижимым имуществом указанным акционерным обществом требуется представить выписку из реестра акционеров, подтверждающую процентное соотношение владения акциями АО.

 В потребительском обществе также приняты особые правила совершения сделок с имуществом, стоимость которого превышает размер, установленный уставом общества с целью особого контроля за судьбой дорогостоящего имущества, как правило, являющегося недвижимым имуществом. Уставом потребительского общества может быть определен предельный размер стоимости имущества, решение по сделке с которым может быть принято только на общем собрании пайщиков. При наличии в уставе общества такого указания в учреждение юстиции необходимо представить протокол общего собрания, отражающего решение о совершении сделки.

 Если реализуемый недвижимый объект находится в залоге, то в учреждение юстиции необходимо представить документ, подтверждающий согласие залогодержателя на отчуждение (ст.346 ГК РФ), если законом или договором не установлена возможность залогодателя распоряжаться недвижимым объектом без согласия залогодержателя. Поскольку при переходе права залог сохраняется (ст.353 ГК РФ), в договоре отчуждения недвижимого имущества должно быть указано об обременении в виде залога.

 При распоряжении юридическими лицами недвижимым имуществом, находящимся у юридического лица не на праве собственности, требуется согласие учредителей, являющихся собственниками реализуемого имущества, на совершение указанной сделки. Согласие собственника имущества должно быть выражено в письменной форме с указанием идентифицирующих признаков отчуждаемого объекта, его цены, а также реквизитов покупателя.

 Следует отметить особое положение недвижимого имущества производственного назначения при определенных в законах условиях, требующих предварительного согласия или уведомления территориальных органов управления Государственного комитета по антимонопольной политике (ст.18 Закона РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 в ред. от 2 января 2000 г. “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”). Требования предварительного согласия или уведомления антимонопольных органов применяются, только если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов отчуждающей имущество организации при выполнении одного из следующих условий:

- суммарная балансовая стоимость активов отчуждающей и приобретающей имущество организации превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда;

- одна из них внесена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %;

- имущество приобретено группой лиц, контролирующей деятельность отчуждающей имущество организации.

На основании вышеизложенного при отчуждении зданий, сооружений производственного назначения юридическими лицами необходимы: справка от продавца о балансовой стоимости активов и балансовой стоимости имущества, а также справка от покупателя о балансовой стоимости активов, заверенные руководителями и главными бухгалтерами организаций, либо копии бухгалтерских балансов организаций с отметкой налоговой инспекции о принятии баланса. В зависимости от соотношения стоимости имущества, цены сделки и стоимости активов организации дополнительно представляются решения уполномоченных органов юридического лица и согласие антимонопольного органа.

До вступления в силу Закона № 122-ФЗ обязательное нотариальное оформление сделок с недвижимостью было установлено ГК РСФСР 1964 года. В настоящее время, после вступления в силу указанного Закона о государственной регистрации, обязательное нотариальное удостоверение многих договоров не требуется. Но некоторые договоры все же требуют обязательного нотариального удостоверения.

К таким договорам относятся:

- договор ипотеки;

- договор ренты, пожизненного содержания с иждивением;

- договор уступки требования по нотариально удостоверенной сделке;

- договор перевода долга по нотариально удостоверенной сделке;

- соглашение об изменении и расторжении нотариально удостоверенного договора;

- предварительный договор, если основной договор в последующем будет заключаться в нотариальной форме;

- соглашение между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

1.5. Государственная регистрация прав на некоторые объекты недвижимого имущества.

Как показывает практика, в настоящее время предприятия и организации в процессе своей разнообразной хозяйственной деятельности совершают сделки со всеми видами недвижимости. Однако наиболее распространенными объектами таких сделок являются здания, сооружения, нежилые помещения, земельные участки, объекты незавершенного строительства. Особенности регистрации прав на объект незавершенного строительства установлены ст.25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. Регистрация прав и сделок с другими вышеперечисленными объектами проводится по общим правилам, установленным Законом № 122-ФЗ.

 Рассмотрим регистрацию прав и сделок с отдельными объектами недвижимости.

Сделки со зданиями, сооружениями, нежилыми помещениями.

 При купле-продаже здания, сооружения, нежилого помещения совершается одно регистрационное действие – регистрация возникших прав, а сама сделка не подлежит регистрации. Приобретатель по договору получает Свидетельство о регистрации права собственности. Согласно сложившейся практике регистрирующие органы на договоре проставляют отметку, которая свидетельствует не о регистрации сделки, а указывает на договор как основание сделки.

 При заключении договора, предметом которого является недвижимый объект жилого назначения, регистрации подлежат как сама сделка, так и возникшие на основании этой сделки права, т.е. совершаются два действия: регистрация сделки и регистрация перехода прав.

 Следует обратить внимание на существенные условия договора купли-продажи недвижимого имущества (зданий, сооружений, помещений) без которых договор считается незаключенным. К ним относятся:

   - во-первых, предмет договора, т.е. описание объекта, отчуждаемого по договору, в том числе указание на расположение объекта на земельном участке (если речь идет об отдельно стоящем объекте на участке земли). При этом, как отмечалось выше, сделки по отчуждению нежилых помещений в учреждении юстиции не регистрируются. Описание объекта может быть привязано в договоре к поэтажному плану, удостоверенному органами БТИ;

   - во-вторых, цена отчуждаемого недвижимого имущества, которая должна быть согласована сторонами. Важно подчеркнуть, что ст.424 ГК РФ, позволяющая не указывать цену в договоре (и этом случае цена может быть определена исходя из условий договора, а исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги), не может быть применена для договоров купли-продажи недвижимости. В случае отсутствия цены договор купли-продажи недвижимого имущества считается незаключенным (п.1 ст.555 ГК РФ). Цена здания, если иное не оговорено в договоре, включает и цену земельного участка, на котором расположен объект, или права на него.

  - в-третьих, порядок передачи недвижимости, который должен быть указан в договоре купли-продажи здания, сооружения, нежилого помещения. Доказательством исполнения договора может быть акт приема-передачи.

 В связи с тем, что здания, сооружения, нежилые помещения являются дорогостоящими объектами, при обращении предприятиями и организациями за регистрацией перехода прав на них, необходимо учитывать общие условия совершения крупных сделок и сделок заинтересованных лиц в организациях разных организационно-правовых форм, наличие прав собственности или иных вещных прав.

  Если реализуемый недвижимый объект находится в залоге, то в учреждение юстиции необходимо представить документ, подтверждающий согласие залогодержателя на отчуждение (ст.346 ГК РФ), если законом или договором не установлена возможность залогодателя распоряжаться недвижимым объектом без согласия залогодержателя. Поскольку при переходе права залог сохраняется (ст.353 ГК РФ), в договоре отчуждения недвижимого имущества должно быть указано об обременении в виде залога.

При продаже здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования (ст.552 ГК РФ). Если отчуждаемый объект недвижимости находится на арендованном земельном участке и в договоре аренды указана обязанность арендатора получить согласие арендодателя на отчуждение недвижимого объекта, расположенного на указанном земельном участке, то в органы юстиции при регистрации необходимо представить документ, указывающий на согласие арендодателя.

 Говоря о правовых особенностях сделок со зданиями, сооружениями, нежилыми помещениями, необходимо обратить внимание на изменения, связанные с формой договора об отчуждении недвижимого имущества, произошедшие в связи с принятием Закона № 122-ФЗ.

 До вступления в действие указанного Закона для договоров купли-продажи имущества была законодательно установлена нотариальная форма, что позволяло заинтересованному лицу – покупателю имущества рассчитывать на дополнительный правовой контроль за сделкой. С даты вступления в действие Закона № 122-ФЗ обязательное нотариальное удостоверение сделок по отчуждению недвижимости не требуется, однако такое условие может быть предусмотрено сторонами в тексте договора. Во всех случаях контроль за законностью сделки осуществляют непосредственно учреждения юстиции.

В соответствии с ГК РФ некоторые виды договоров с недвижимым имуществом требуют нотариального удостоверения (договор ипотеки – ст.339, договор уступки требования по сделке, совершенной в нотариальной форме, – ст.389, договор об отчуждении недвижимого имущества под выплату ренты – ст.584)

  Законом № 122-ФЗ также установлено, что регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав. Так, например, исходя из вышеизложенных требований Закона № 122-ФЗ, регистрация договора аренды может быть произведена только после регистрации в учреждении юстиции одного из вещных прав арендодателя на передаваемые в аренду объекты недвижимого имущества: права собственности, права хозяйственного ведения, права оперативного управления.

  Независимо от того, что предметом сделки с недвижимым имуществом могут являться несколько объектов недвижимого имущества, регистрирующий орган осуществляет одно регистрационное действие – регистрацию сделки. Если для регистрации представлено несколько экземпляров договора, то штамп о регистрации проставляется на каждом экземпляре, при этом произведенная в штампе запись должна быть идентична.

   В соответствии с п.2 ст.609 ГК РФ государственной регистрации подлежит договор аренды недвижимого имущества. По общему правилу, установленному ст.609 ГК РФ, любой договор аренды подлежит государственной регистрации. Однако ст.651 ГК РФ содержит специальную норму, согласно которой договор аренды здания, сооружения подлежит государственной регистрации только в том случае, если он заключен на срок более года.

 В связи с тем, что ГК РФ не содержит такого понятия, как нежилые помещения, в последнее время мнения юристов о регистрации договоров аренды нежилых помещений на срок менее одного года не совпадали.

  Регистрация договора аренды является одновременно и регистрацией обременений прав арендодателя, поскольку записи о регистрации договора аренды вносятся в подраздел III Единого государственного реестра прав, который в соответствии с требованиями ст.12 Закона № 122-ФЗ предназначен именно для внесения записей об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество. При этом если предметом договора аренды является несколько объектов недвижимого имущества, запись о регистрации договора аренды вносится в раздел реестра по каждому объекту.

 В случае если арендодатель, являющийся собственником целого здания, сдает в аренду части этого здания, то какой-либо отдельной регистрации права арендодателя на конкретные помещения а, следовательно, и открытия для них новых разделов реестра не требуется, и запись о регистрации договора аренды помещения вносится в подраздел III раздела, открытого для здания, в котором расположены помещения, являющиеся предметом аренды, и обременяет право арендодателя на все здание. При передаче в аренду части объекта недвижимого имущества представляются поэтажные планы здания, сооружения, изготовленные организацией технического учета, с определением части дома, части здания, нежилого помещения, на которых обозначаются сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендуемой площади.

 В соответствии со ст.26 Закона № 122-ФЗ с заявлением о государственной регистрации может обратиться одна из сторон договора аренды недвижимого имущества.

Представляемые на регистрацию экземпляры договора аренды со всеми приложениями и дополнениями должны быть прошиты и подписаны всеми сторонами.

Сделки с землей..

 При совершении сделок с землей необходимо помнить, что глава 17 ГК РФ вводится в действие только с принятием нового Земельного кодекса.

 Оборот земельных участков в РФ допускается в той мере, в какой он допускается действующим земельным законодательством.

Изъятые из оборота земли не могут быть предметом сделки ни при каких условиях. К таким землям относятся: земли государственных природных заповедников, памятников природы, национальных, дендрологических, природных парков, ботанических садов, земли, предоставленные для нужд обороны, земли историко-культурного наследия, земли, подвергшиеся радиоактивному и химическому загрязнению, земли государственных научно-исследовательских учреждений, образовательных учреждений, земли общего пользования в населенных пунктах, земли захоронений. В указанную категорию подпадают также земли, в отношении которых установлен запрет или состоящие под арестом.

 Ограниченные в обороте земли допускаются к обороту в той мере, в какой это допускается действующими нормами. Например, приобретателями таких участков могут быть определенные участники гражданских правоотношений и при условии сохранения целевого назначения земель.

 Земли, не изъятые из оборота, могут быть предметом сделки в рамках, установленных действующим земельным законодательством.

 Участниками сделок с земельными участками могут быть правоспособные и дееспособные субъекты гражданских правоотношений, к которым относятся граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства, юридические лица РФ, муниципальные образования.

 Следует учесть некоторые ограничения, установленные в отношении иностранцев, которые не вправе:

     - во-первых, создавать крестьянско-фермерские хозяйства, получать и приобретать для создания крестьянско-фермерского хозяйства земельный участок в собственность (ст.4 Закона РФ от 24 декабря 1992 г. № 348-1 “О крестьянском (фермерском) хозяйстве”);

     - во-вторых, иметь в собственности земельные участки для осуществления племенного животноводства в том случае, если соответствующим законодательством иностранного государства установлены аналогичные ограничения в отношении российских граждан (ст.45 Федерального закона от 3 августа 1995 г. № 123-ФЗ “О племенном животноводстве”);

     - в-третьих, иметь в собственности земельные участки, предоставляемые членам садоводческих, огороднических и дачных товариществ (ст.18 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ “О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан”).

  Сделки с земельными участками совершаются в простой письменной форме. Обязательное нотариальное удостоверение не требуется, однако возможно при соглашении сторон.

  В соответствии с Законом № 122-ФЗ государственной регистрации подлежат вещные права на землю, а именно:

- право собственности;

- право постоянного (бессрочного) пользования;

- право пожизненного наследуемого владения;

- сервитут.

  Необходимо обратить внимание на следующее: сделку с земельным участком можно зарегистрировать, только если зарегистрировано само право собственности на земельный участок в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если это право возникло до вступления в силу Закона № 122-ФЗ, такое право признается за субъектом, но прежде чем совершить сделку по отчуждению, необходимо представить документы в учреждение юстиции для внесения в реестр записи о праве.

 Как уже отмечалось выше, при регистрации прав на недвижимое имущество требуется подача заявления в учреждение юстиции. Применительно к регистрации прав на землю вопрос о том, кто вправе обратиться за регистрацией, решается следующим образом.

 При регистрации прав пожизненного наследуемого владения и прав постоянного (бессрочного) пользования, возникающих на основании акта уполномоченного органа, заявление о государственной регистрации права подается лицом, в отношении которого принят такой акт.

 Регистрация договоров аренды, в том числе и аренды земельного участка, имеет свои особенности (ст.26 Закона № 122-ФЗ). С заявлением о государственной регистрации договора аренды земли вправе обратиться одна из сторон договора аренды. Во многих субъектах федерации такое право предоставлено арендатору (например, в Москве). В отношении договора субаренды земли заявление о регистрации должно исходить от всех участников сделки. При регистрации сделок с арендными правами, которые не требуют нотариального удостоверения, заявление о регистрации прав должны подавать все стороны договора.

  Правовой режим земельного участка является существенным условием договора купли-продажи земли. При отчуждении или приобретении земельного участка стороны не вправе изменить по своему желанию его целевое назначение.

  Договор аренды является договором, ограничивающим право собственности на земельный участок в части пользования. Стороной по договору аренды может выступать как собственник, так и несобственник земельного участка, уполномоченный собственником заключать такие сделки. Арендатором может выступать любое лицо, обладающее земельной правоспособностью. По договору аренды также не может быть изменено целевое назначение земельного участка.

 Для регистрации договоров аренды земельных участков необходимо представить следующие документы:

- заявление правообладателя о регистрации договора аренды земельного участка;

- нотариально заверенные копии свидетельства о регистрации юридического лица, учредительных документов со всеми зарегистрированными изменениями к ним. Указанные документы также могут быть заверены органами, зарегистрировавшими субъектов в реестре юридических лиц;

- решение полномочного органа о назначении (избрании) руководителя либо доверенность о предоставлении права подписи документов по вопросам оформления земельных правоотношений иному лицу;

- доверенность представителей юридического лица на совершение действия по регистрации договора и получение документа с отметкой о государственной регистрации;

- документ, удостоверяющий личность представителя;

- распорядительный акт на землю (копия постановления или распоряжения уполномоченного органа) либо решение комиссии по предоставлению земли;

- план земельного участка, заверенный органом земельного комитета;

- копию платежного поручения или квитанции об оплате государственной регистрации;

- справку Госкомстата России о присвоении кодов.

 Перечисленные документы землепользователь представляет в учреждение юстиции на регистрацию после того, как регистрирующим органом оформлены права на землю и заключен договор аренды.

 Важно отметить, что договор аренды земельного участка подлежит государственной регистрации независимо от срока, на который он заключен (ст.609 ГК РФ).

  В связи с этим возникает вопрос о необходимости “повторной” регистрации договора, если договор заключен до вступления в силу Закона №122-ФЗ или до создания учреждений юстиции на интересующей территории и действует после 31 января 1998 г. В данном случае регистрация договора аренды в Комитете по земельным ресурсам и землеустройству (орган, регистрировавший договоры аренды до создания учреждений юстиции) достаточна и договор аренды признается действительным и заключенным.

  Аналогичные документы представляются для регистрации иных прав на землю и сделок с ней с учетом специфики и сущности регистрируемого права.

  При регистрации договора субаренды земли следует учитывать нормативные акты, устанавливающие обязательное получение согласия арендодателя.

  В Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (далее - Закон “Об ипотеке”) законодателем предусмотрен ряд норм, регламентирующих основные положения государственной регистрации ипотеки (залога недвижимого имущества).

  Перечень документов, необходимых для государственной регистрации ипотеки, наиболее полно отражен в ст.20 Закона “Об ипотеке”. Несмотря на то, что Законом № 122-ФЗ также установлен перечень необходимых для регистрации документов, учреждения юстиции при регистрации ипотеки, принимая документы на государственную регистрацию, руководствуются ст.20 Закона “Об ипотеке”, так как в данном случае он является специальным по отношению к Закону “Об ипотеке”, а его нормы – приоритетными.

  Таким образом, заявителю при регистрации залога земельного участка необходимо представить в орган регистрации прав:

- заявление залогодателя;

- нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копию;

- документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

- доказательства уплаты регистрационного сбора;

- документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства.

 В результате государственной регистрации договоров аренды земли, временного (срочного) безвозмездного пользования землей, субаренды земли, иных сделок с арендными правами учреждение юстиции производит их удостоверение посредством совершения специальной регистрационной надписи на указанных договорах, представленных на регистрацию (ст.131 ГК РФ).

  В соответствии со ст.567 ГК РФ обмен имущества, принадлежащего на праве собственности, производится по договору мены (п.2 ст.567 ГК РФ). К договору мены применяются статьи ГК РФ, регулирующие сделки купли-продажи. Таким образом, переход права собственности на землю по договору мены подлежит государственной регистрации.

   Регистрация прав на вновь создаваемый объект.

  Специальное правило для приобретения права собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество закреплено в ст.219 ГК РФ, согласно которой право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

  Обязательность государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и права собственности на него закреплены в ст.131 ГК РФ, а необходимость регистрации права на вновь создаваемый объект – также в ст.25 Закона № 122-ФЗ.

  Право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает после государственной регистрации этого права, а не в момент создания объекта.

  Следует иметь в виду, что момент создания нового объекта недвижимости, как правило, определяется моментом окончания строительства объекта. В данном случае речь идет о создании объекта полностью в соответствии с планами строительства и другой технической документацией.

  Основанием для регистрации вновь создаваемого объекта являются документы, подтверждающие факт его создания.

  В соответствии с п.2 ст.25 Закона № 122-ФЗ государственная регистрация права на вновь создаваемый объект недвижимого имущества производится на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях – на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта.

  Право собственности на не завершенный строительством объект может быть зарегистрировано только в случае окончания договора на строительство и подписания акта приема-передачи вышеназванного объекта.

  Для регистрации права на не завершенный строительством объект в дополнение к основному перечню документов представляются следующие документы:

- документ, подтверждающий отвод земельного участка под строительство объекта (например, постановление главы муниципального образования о выделении земельного участка под строительство), и/или план земельного участка, выделенного под строительство, удостоверенный соответствующим Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству, или план земельного участка, принадлежащий заказчику (застройщику) на праве собственности или ином вещном праве;

- разрешение соответствующих органов исполнительной власти на осуществление строительства на конкретном земельном участке, либо выделенном для этих целей, либо принадлежащем заказчику (застройщику) на вещном праве. Указанный документ необходим для исключения возможности регистрации права на самовольную постройку.

- описание объекта, не завершенного строительством, изготовленное уполномоченным органом технического учета;

- проектно-сметная документация. Указанный документ представляется учреждению юстиции при появлении сомнений, что заявленный на регистрацию объект является самовольной постройкой, поскольку разрешение выдано на строительство другого объекта. Не лишним будет запрос в органы Госархстройнадзора, поскольку решение вопроса о соответствии возведенного объекта утвержденной проектно-сметной документации не должно входить в компетенцию регистрирующих органов;

документы, подтверждающие отсутствие прав третьих лиц на не завершенный строительством объект (инвестора, подрядчика и т.д.).

В ст.7 Закона о государственной регистрации закреплен один из принципов государственной регистрации прав на недвижимость – открытость сведений о регистрации.

В силу этого орган, осуществляющий государственную регистрацию прав обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах (т.е. информацию из Единого реестра прав) любому лицу (п. 4 ст. 131 ГК РФ, п. 1 ст. 7 Закона). В ст. 131 ГК РФ также предусмотрено, что информация должна предоставляться в любом органе, осуществляющем регистрацию недвижимости, независимо от места совершения регистрации.

Условия получения указанной информации установлены в ст. 8 Закона. Следует отметить, что использование сведений, содержащихся в Едином реестре прав, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством РФ (п. 5 ст. 7 Закона). Неправомерное использование полученных сведений может, например, привести к возникновению убытков у правообладателя, которые нарушитель обязан будет возместить в полном объеме на основании ст. 15 ГК РФ

Из положений Гражданского кодекса не ясно, какую именно информацию и каким конкретно лицам предоставляет регистрирующий орган. Поэтому данную норму можно рассматривать как принцип. Детализирует же данные положения Закон о государственной регистрации (ст.7,8).

В соответствии с общим правилом, составившим ч.2 п.1 ст.7 Закона о государственной регистрации, любое лицо может получить следующую информацию:

- описание объекта недвижимости;

- зарегистрированные права на него;

- ограничения (обременения) прав.

Данная информация предоставляется в форме выписки из ЕГРП. Краткое описание объекта недвижимости – это сведения о кадастровом и (или) условном номере объекта, местонахождении (адресе), виде (названии) объекта, его площади.

Сообщение сведений о зарегистрированных правах предполагает предоставление информации об имени (наименовании) обладателя права, виде права (собственности, хозяйственного ведения и т.п.), размера доли в праве (если объект недвижимости принадлежит кому-либо на праве общей собственности), дате регистрации. Хотя в реестре эти сведения даются в достаточно детализированном виде, вряд ли нужно сообщать их в полном объеме любому лицу.

Сведения об ограничениях (обременениях) включают в себя наименование ограничения (обременения) (сервитут, ипотека и т.п.), сроки его действия, сведения о лицах, в пользу которых ограничиваются права.

Порядок предоставления информации о государственной регистрации довольно прост. Лицо, желающее получить ее, должно подать органу, осуществляющему государственную регистрацию, заявление, содержащее соответствующую просьбу, в письменной форме. При этом заявитель обязан предъявить какой-либо документ, удостоверяющий личность, а если за сведениями обращается юридическое лицо, то его представитель должен, кроме того, предъявить документы, подтверждающие регистрацию юридического лица и его полномочия. Наряду с названными документами для получения сведений о государственной регистрации необходимо предоставить платежный документ (квитанцию, платежное поручение из банка и т.п.), поскольку, как правило, информация предоставляется на возмездных началах (ст.8 Закона о государственной регистрации).

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, предоставляет запрошенную информацию в течение пяти дней со дня подачи заявления. Заявление считается поданным при условии соблюдения всех вышеперечисленных условий (предъявления документа, удостоверяющего личность, подтверждающего оплату и т.п.) В ином случае в приеме заявления может быть отказано.

Хотя в законе не указано оснований для отказа в предоставлении информации о зарегистрированных правах, можно все-таки выделить ряд таких оснований.

Так, отказать в предоставлении сведений о государственной регистрации следует, если лицо запрашивает информацию, не подлежащую сообщению любому лицу (например, если подано заявление о предоставлении обобщенных сведений о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости). Отказ должен также последовать на обращение малолетнего гражданина (не достигшего 14 лет) или гражданина, признанного недееспособным. В предоставлении информации должно быть отказано, если достоверно известно, что заявитель предполагает использовать ее способом или в форме, которые нанесут ущерб правам и законным интересам правообладателя (п.5 ст.7 Закона о государственной регистрации). Отказ должен последовать, если установлено, что информация запрашивается исключительно с намерением причинить вред другому лицу или в целях ограничения конкуренции и т.д. (ст.10 ГК РФ). Также может быть отказано, если права на недвижимое имущество возникли до вступления в силу Закона о государственной регистрации и государственная регистрация таких прав не проводилась.[7]

По общему правилу запрещено предоставление сведений о содержании правоустанавливающих документов (за исключением сведений об ограничениях (обременениях)), обобщенных сведений о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, а также выписок, содержащих сведения о переходе прав на объект недвижимости. Исключение из этого правила содержится в п.3 ст.7 Закона о государственной регистрации, в котором говорится, что такая информация может быть предоставлена только самим правообладателям, физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя, руководителям  органам местного самоуправления и руководителям органов государственной власти субъектов РФ, налоговым органам в пределах территорий, находящихся под их юрисдикцией, судам и правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимости и (или) их правообладателями, а также лицам, имеющим право на наследование имущества правообладателя по завещанию или по закону. Данный перечень является закрытым и исчерпывающим.

Следует обязательно отметить, что использование сведений, содержащихся в ЕГРП, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет за собой ответственность в соответствии с действующим законодательством.

1.6. Правовое значение государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом.

Здания, сооружения, земельные участки под ними, а также жилые (в том числе квартиры) и нежилые помещения - это некоторые из тех объектов гражданских прав, относительно которых применяется и действует Федеральный закон от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Как известно, в соответствии со ст.425 Гражданского кодекса РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Вместе с тем согласно п.3 ст.433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

На первый взгляд все понятно - как только предметом договора выступает недвижимое имущество в смысле ст. 4 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ, то такая сделка может быть признана совершенной (а значит, и действительной) с момента ее государственной регистрации.

Однако анализ соответствующих норм Гражданского кодекса РФ говорит о том, что не нужно путать понятия государственной регистрации самого договора и государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Гражданский кодекс РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию договора о продаже жилых помещений (ст.558) и договора купли-продажи предприятия (ст.560). Кодекс не предусматривает обязательной государственной регистрации сделок купли-продажи иных, кроме указанных, видов недвижимого имущества. Регистрация перехода права собственности (ст.551 Гражданского кодекса РФ) не означает регистрации самого договора купли-продажи.

К примеру, по договору купли-продажи здания или сооружения государственной регистрации подлежит переход права собственности к покупателю (п.1 ст.551 Гражданского кодекса РФ); вместе с тем согласно п.2 ст.558 Гражданского кодекса РФ именно договор (а не переход права собственности продажи жилого дома, квартиры (их части) (также являющегося объектом недвижимости) подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Описанное отличие имеет важное практическое значение:

       в первом случае, договор вступает в силу с момента придания волеизъявлению сторон надлежащей формы, т.е. с момента подписания сторонами договора в виде одного документа, содержащего все существенные условия (в данном случае - это предмет договора и цена недвижимости);

       в случае же с жильем до момента регистрации договора с точки зрения гражданского права не существует.

Применительно к первой ситуации правовое значение государственной регистрации проявляется, в частности, в следующем:

- если одна из сторон договора купли-продажи уклоняется от государственной регистрации права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о ее осуществлении;

- необоснованно уклоняющаяся от регистрации сторона должна возместить другой стороне убытки, вызванные такой задержкой;

- в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон своих обязательств по договору потерпевшая сторона вправе рассчитывать на защиту своих прав и законных интересов (вытекающих из договора) вне зависимости от наличия или отсутствия факта государственной регистрации перехода права собственности;

- до момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость покупатель не вправе совершать сделки по ее отчуждению.

1.7. Некоторые вопросы рассмотрения в судах дел по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В Методическом центре по правовым проблемам государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним при Министерстве юстиции РФ неоднократно поднимался вопрос об обобщении судебной практики рассмотрения дел, касающихся государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, потому что вследствие отсутствия такого обобщения ни заявители, ни суды зачастую не могут правильно определить предмет спора, что влечет за собой принятие необоснованных решений и обжалование их в вышестоящие судебные инстанции, а также решений, исполнение которых весьма проблематично.
           Кроме того, существует определенная сложность в рассмотрении судами дел, связанных с регистрацией, в связи с тем, что многие положения названного федерального Закона о регистрации, являющегося законом прямого действия, изложены сжато, без уточнения механизма их реализации, а по некоторым моментам явно противоречат действующему законодательству.
          Основной ошибкой в определении предмета спора является рассмотрение в судах исков о признании государственной регистрации недействительной, в то время как фактически эти споры являются спорами о праве.
          Наличие государственной регистрации создает презумпцию законности права на недвижимое имущество для правообладателя. Государственная регистрация означает, что государство признало за субъектом наличие его прав на объект недвижимости. Коль признано существование права, то для третьего (заинтересованного) лица значение имеет не сам факт регистрации, а именно наличие права, которое и создает для него определенные юридические последствия. Именно поэтому Закон о регистрации не установил возможности обжалования в суд факта государственной регистрации. В суде в данном случае должно оспариваться материальное право. Этот вывод подтверждается частью 2 п.1 ст.2 Закона о регистрации: "Зарегистрированное право может быть оспорено в судебном порядке" (право, но не регистрация права).
          В судебном порядке по иску заинтересованного лица могут быть признаны недействительными (незаконными) те материально-правовые основания, которые легли в основу проведения государственной регистрации. Применительно к праву это означает, что должно быть оспорено само субъективное право, возникшее из договора, завещания, свидетельства о наследстве, административного акта и т.п. Применительно к сделке - это возможность предъявления иска о признании ее недействительной по основаниям, предусмотренным в ст. 168-179 ГК РФ.
          В обоих случаях факт государственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней препятствием для оспаривания в суде материального права не является. Однако в большинстве случаев цель признания недействительным основания для регистрации достигается в судах путем признания недействительной самой государственной регистрации.
          Имеют место обращения истцов в судебные органы с требованием о признании недействительным свидетельства о государственной регистрации, что является, по моему мнению, неверным. Свидетельство о государственной регистрации не является ненормативным актом органа государственной власти. Таким актом в данном случае является сама государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а свидетельство лишь удостоверяет факт произведенной в Едином государственном реестре прав (далее - Реестр) записи о правах.
          В ряде случаев суды правомерно прекращают производство по делу по таким искам. Подобные обращения в суд иногда удается предотвратить путем разъяснения заявителю сущности и назначения свидетельства о регистрации. Однако, поскольку рассмотрение подобных заявлений в судах продолжается, именно обобщение судебной практики помогло бы судам определиться, что признание недействительным свидетельства о государственной регистрации не влечет недействительности произведенной государственной регистрации и не является основанием для внесения новой записи в Единый государственный реестр прав, так как не порождает никаких правовых последствий.
          В соответствии со ст. 131 ГК РФ и Законом о регистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество является единственным доказательством зарегистрированного права. Зачастую возникает ситуация, когда Реестр, являясь единственным источником доказательства зарегистрированного права, содержит заведомо ложную информацию. Например, право гражданина или юридического лица на объект недвижимости, возникшее из договора купли-продажи, зарегистрированное в Реестре и ставшее предметом рассмотрения в суде по иску третьего (заинтересованного) лица, в результате признания судом договора недействительным стало правом истца по данному делу. В судебном заседании не находит решения судьба произведенной регистрации, в резолютивной части отсутствует запись о признании произведенной регистрации недействительной. Поскольку государственная регистрация носит заявительный характер, запись в Реестре о регистрации права за прежним правообладателем будет существовать до тех пор, пока истец, ставший обладателем права по решению суда, не обратится с заявлением о регистрации возникшего права.
          Регистрирующий орган, имея решение, поступившее из суда, вынужден в течение длительного времени предоставлять обратившимся заявителям заведомо ложную информацию из Реестра о зарегистрированном праве. Выход из сложившейся ситуации видится в следующем: принимая решение о признании сделки недействительной, об установлении права за истцом, суды должны признавать произведенную регистрацию недействительной.
          Ситуация еще более усугубляется, если решения о правах на недвижимое имущество, установленных судом, в учреждение юстиции не направляются, что является нарушением требований ст.28 Закона о регистрации. Последствия такого нарушения иллюстрирует следующий пример.
           Между гражданами М. и С. был оформлен договор купли-продажи квартиры в простой письменной форме. С заявлением о регистрации сделки и права М. на квартиру стороны в учреждение юстиции не обращались. Поскольку С. (продавец) уклонился от регистрации сделки,
М. обратился в суд с соответствующим иском. Суд удовлетворил требования истца и обязал учреждение юстиции зарегистрировать сделку. Судебное решение ему не направлялось, а М. обратился за регистрацией сделки и своего права на квартиру спустя 11 месяцев, когда С. уже не было в живых. Однако при проверке отсутствия противоречий между заявляемым и уже зарегистрированным правом было установлено, что на спорную квартиру было зарегистрировано право наследника умершего С., в связи с чем М. было отказано в регистрации. Длительного судебного разбирательства можно было бы избежать при выполнении судом требований ст.28 Закона о регистрации.
         Основанием для удовлетворения судом исков заявителей в некоторых случаях служат умышленные действия заявителей при подаче заявления о регистрации прав и сделок по сокрытию документов и фактов, влияющих на принятие решения регистрирующим органом о возможности регистрации, отказе в регистрации или ее приостановлении.
         Так, АО обратилось в Арбитражный суд с иском к учреждению юстиции о признании недействительной регистрации договора об ипотеке. Из материалов дела следовало, что основанием для государственной регистрации ипотеки послужил договор залога на нежилое помещение, заключенный ТОО и банком. Нежилое помещение принадлежало ТОО на основании договора купли-продажи, заключенного в 1995 году и признанного судом недействительным до подачи заявления о государственной регистрации ипотеки. Данный факт ТОО при обращении в учреждение юстиции для государственной регистрации скрыло, судебное решение в учреждение юстиции не направлялось. Таким образом, не обладая необходимыми сведениями, учреждение юстиции осуществляет государственную регистрацию, считая договор купли-продажи действительным. Сокрытие залогодателем факта отсутствия права на объект послужило основанием для признания Арбитражным судом государственной регистрации договора об ипотеке недействительной.
            По другому делу документы, представленные заявителем на государственную регистрацию здания, соответствовали требованиям действующего законодательства РФ, свидетельствовали о том, что право возникло и принадлежит правообладателю - ЗАО - на законных основаниях, за которым и была произведена регистрация права на все здание. Однако спустя некоторое время с заявлением о государственной регистрации права на нежилые помещения, расположенные в этом же здании, обратилось государственное унитарное предприятие, представив, помимо иных документов, решение Арбитражного суда, устанавливающее право государственного унитарного предприятия на названные помещения еще до обращения ЗАО в учреждение юстиции за регистрацией.
По иску государственного унитарного предприятия к учреждению юстиции государственная регистрация права на нежилое помещение первого этажа спорного здания была признана недействительной.
          С точки зрения чистоты практики и престижа учреждение юстиции в обоих случаях действует безупречно. Однако недобросовестные умышленные действия заявителей и отсутствие в учреждении юстиции судебных решений по данным делам подрывают его деловую репутацию.

По моему мнению, предотвращению подобных фактов со стороны заявителей способствовало бы установление в Законе о регистрации их ответственности за умышленное сокрытие фактов и непредставление документов, существенно влияющих на решение уполномоченного органа о регистрации.
            Иногда заявителям отказывается в государственной регистрации права по основаниям, предусмотренным ст.20 Закона о регистрации. На практике чаще всего основным мотивом для отказа в регистрации заявляемого права является факт его отсутствия, выявленный в результате проведения правовой экспертизы.
            Для того чтобы права граждан были зарегистрированы, им необходимо обратиться в судебные органы с заявлением о признании за ними права на недвижимое имущество. Однако граждане обращаются в суд в более удобной для них форме - форме обжалования действий учреждения юстиции, обжалования отказа в государственной регистрации. Суд в свою очередь обязывает своим решением произвести государственную регистрацию. На мой взгляд, суды необоснованно выносят подобные решения, так как в данном случае необходимость признания права собственности на недвижимое имущество подменяется обжалованием отказа в государственной регистрации.
            Суды, рассматривая подобные дела, иногда признают отказ в регистрации необоснованным и выносят решение об обязании произвести государственную регистрацию без исследования вопроса о наличии права у истца.
          Очевидно, что складывающаяся в этой области судебная практика не отвечает нормам действующего гражданского законодательства.

Выводы. Подводя итог, можно сказать, что до 1998 года сделок с недвижимостью практически не осуществлялось и государственной регистрации прав на недвижимое имущество не требовалось как таковой. Ситуация резко изменилась с приходом рыночных отношений, а вернее, их "вживлением" на почву нашей экономики - совершенно к этому не готовой, и в первую очередь, в правовом плане. И даже после принятия долгожданного ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" остается трудным в некоторых регионах совместить позиции уже существующих регистрирующих ведомств. Это и комземы, и БТИ, и Минюст. Конечно, открыто они не говорят: "Мы хотим быть главными и единственными". Но вопрос денег и власти  в России -сложнейший вопрос. А те же БТИ работают по инструкции 1968 года, где, к примеру, предприятие как имущественный комплекс,  может рассматриваться как домовладение, с чем сегодня никак нельзя соглашаться. Так что система государственной регистрации сегодня достаточно сложна и далека пока от совершенства.

Основополагающий принцип государственной регистрации прав на недвижимость – открытость сведений о регистрации – тоже пока не выполняется в должной мере, потому что на сегодняшний момент еще не создан единый банк данных о зарегистрированных объектах недвижимости. Поэтому в п.7 ст.33 Закона о государственной регистрации указывается, что до создания системы электронного обмена информацией между учреждениями юстиции по регистрации прав,  информация о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделок с ним предоставляется по месту их государственной регистрации.

ГЛАВА 2. Ипотека как способ обеспечения обязательств по договору о залоге недвижимого имущества.

2.1.             Понятие ипотеки.

Пункт 1 статьи 1 Закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) представляет договор об ипотеке как договор о залоге недвижимого имущества, одна сторона  которого – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой и имеющий право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя. Сходное определение залога даёт и ГК (ст. 334).

Итак, есть две стороны одного договора – должник и кредитор. Причём  это может быть обязательство, вытекающее из договора купли-продажи, аренды, подряда, займа, кредитного договора и иного, не ограниченного федеральным законом (ст.2 Закона “Об ипотеке”). Те же стороны по взаимному согласию заключают на взаимовыгодных условиях договор о залоге недвижимого имущества, принадлежащего должнику  или третьему лицу (ст. 1 Закона “Об ипотеке”). Должник по основному договору (или третье лицо в нём не участвующее, но представляющее недвижимость для залога) становится залогодателем (п.2 ст.335 ГК), а кредитор – залогодержателем
(п.3 ст.335 ГК). Заложенное недвижимое имущество являет собой предмет залога (предмет ипотеки). Сущность ипотечного правоотношения заключается в том, что распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником заложенного имущества. Установлению данного правила при этом виде залоговых отношений есть и другие объективные причины, которые я рассмотрю позже. Залогодержатель же, приобретая залоговое право на имущество из договора об ипотеке, не приобретает тем самым права распоряжения этим имуществом. Специфика его права состоит в том, что он может ограничить собственника в пределах распоряжения им данным имуществом. Проявляется это в том, что залогодатель, по общему правилу может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя, если иное не установлено федеральным законом, договором об ипотеке или не вытекает из содержания закладной [1].

Залогодатель сохраняет права пользования заложенным имуществом – это следует из самой сути ипотеки, и любое условие договора об ипотеке, ограничивающее это право ничтожно (ст.29 Закона “Об ипотеке”), за ним сохраняется право извлекать из данного имущества плоды и доходы
(п.2 ст.29 Закона “Об ипотеке”).

Пункт 1 статьи 37 предоставляет залогодателю право отчуждать заложенное по договору об ипотеке имущество другому лицу путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества, либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом, но, как уже упоминалось, лишь с согласия залогодержателя. А вот пункт 3 той же статьи Закона “Об ипотеке“ закрепляет право завещать заложенное имущество и все условия договора об ипотеке, ограничивающие это его право, называет ничтожными. Также залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование (п.1 ст.40 Закона “Об ипотеке”), совершать перезалог (последующую ипотеку) заложенного имущества в обеспечение другого обязательства того же или другого должника  тому же или иному залогодержателю[1] .

К обязанностям залогодателя относятся:

-          недопущение ухудшения заложенного имущества и уменьшение его стоимости сверх того, что называется нормальным износом (п.2 ст.29 Закона “Об ипотеке”);

-          содержание и ремонт заложенного имущества (ст.30);

-          страхование заложенного имущества (ст.31);

-          принятие мер по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения (ст.32);

-          защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц (ст.33) и др.

Из самого смысла договора ипотеки залогодатель получает основную сумму, обеспеченную ипотекой полностью или в части, предусмотренной договором об ипотеке (ст.3 Закона “Об ипотеке”). В той же статье предусматриваются следующие случаи выплат сумм, обеспеченных ипотекой:

-          в возмещение убытков в качестве неустойки (штрафа, пени), вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченное ипотекой обязательства;

-          в виде процентов за неправомерное пользование денежными средствами, предусмотренных  обеспеченным ипотекой обязательством или федеральным законом;

-          в возмещение возможных судебных издержек и расходов по реализации заложенного имущества.

           Закон предоставляет залогодержателю право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (п.3 ст.31 Закона “Об ипотеке”); выступать в суде по защите заложенного имущества  всеми способами предусмотренными законом без специальной доверенности в случае,

если сам залогодатель не предпринимает необходимых действий по защите собственного имущества (п.2 ст.33); вправе проверять по документам и фактическое начисление, состояние и условие содержания заложенного имущества, тем самым осуществляя необходимый контроль (п.2 ст.34 Закона “Об ипотеке”); требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства при ненадлежащем обеспечении залогодателем сохранности заложенного имущества.

Предметом ипотеки является недвижимое имущество, то есть материальная, индивидуально определённая вещь, прочно связанная с землёй, перемещение которой в принципе невозможно без определённого ущерба ей (общее определение предмета ипотеки). То есть объектом ипотечного права является вещь. При установлении ипотеки путём заключения договора в нём обязательно указывается его предмет и надлежащая оценка. Ипотека следует за имуществом, независимо от права собственности на него, поскольку, как упоминалось выше, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду и иным образом им распоряжаться. Это право следует из смысла ипотеки и может ограничиваться только законом, договором или волей залогодателя.

Договор об ипотеке требует соблюдения определённой формы, нотариального удостоверения и регистрации (ст. ст. 334, 339 ГК, ст. ст. 8-10, 19 Закона “Об ипотеке”).

2.2.               Предметы ипотеки по Закону «Об ипотеке».

Итак, ипотека - это залог недвижимого имущества, значит, основным составляющим всех операций, будь то действия юридического или экономического характера, является недвижимость – конкретные объекты хозяйственной и иной деятельности, которые наделены данным статусом.     Что относить к недвижимому имуществу, какие объекты считать таковыми уже обсуждалось выше и, надеюсь, определённое мнение по данному вопросу уже сложилось.

Закон “Об ипотеке” в ст. 5 со ссылкой на ст. 130 Гражданского Кодекса перечисляет следующие предметы ипотеки: земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст.63 Закона “Об ипотеке”; предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; другие предметы, допускаемые федеральными законами, в том числе Законом “Об ипотеке”. О предметах ипотеки будет говориться чуть позже, а пока об общих проблемах всех предметов ипотеки, одной из самых интересных в ряду которых является проблема оборотоспособности предметов ипотеки. Но для начала нужно рассмотреть два, на мой взгляд, равнозначных понятия – “предмет” и  “объект” ипотеки. Законодатель не даёт конкретного их различия, но Закон “Об ипотеке” называет недвижимое имущество, регулируемое им – “предметами”, а слово “объект” уместно упоминать при обозначении того же недвижимого имущества в смысле элемента гражданских прав. Предприятие – гражданско-правовой объект, предмет ипотеки.

Гражданский кодекс (ст.336) перечисляет следующие исключения по предмету ипотеки (залога): имущество, изъятое из оборота (например, оружие, наркотики и так далее); требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (требование о возмещении вреда, причинённого жизни или здоровью, требования об алиментах); права, уступка, которых запрещена законом. А п.2 ст.6 закона “Об ипотеке” и п.2 ст.336 ГК ещё не допускают ипотеку недвижимого имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. Кроме того, ч.1 ГК содержит положение о возможности расширения круга объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога в соответствии с п.2. Данная оговорка даёт возможность залога практически любого имущества, поскольку ч.1 ГК не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Что же  касается указания на возможность запрета или ограничения залога имущества, на которое не может быть обращено взыскание, то оговорка эта представляется не слишком удачной, ведь если в залог передаётся имущество, на которое не может быть наложено взыскание, то это означает на практике, что возникает залоговое право, которое реально не может быть осуществлено. Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивное правило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может являться предметом ипотеки.

Изъятие объектов гражданских прав из оборота либо ограничение их в обороте – явление в частном праве достаточно традиционное, распространённое и направлено на защиту, прежде всего публичных интересов. В дореволюционном российском праве насчитывалось несколько классов изъятых их оборота объектов (дороги, межи, водные пути, и т.д.), также существовали и ограничения в обороте. Вопрос об изъятии объектов и гражданского оборота носит публичный и нередко политический характер, но находит своё выражение, в том числе, и в частноправовых нормах [1]. Это легко объяснимо. Само значение некоторых объектов недвижимости (например, земельных участков, предприятий) для функционирования государства и общества трудно переоценить. Понятно в связи с этим и стремление государства к ограничению оборотоспособности этих объектов. Но не  приводит ли это иной раз к нежелательным убыткам? Недоразвитость и некорректность норм права в регулировании данного вопроса лишь усугубляют реальное положение дел на рынке недвижимости и не только там.

Вот что происходит. Норма ст. 129 ГК носит отсылочный характер и определяет, что изъятые их оборота объекты должны быть прямо указаны в законе, а ограниченно оборотоспособные объекты определяются в порядке, установленном законом. Таким образом, Гражданский кодекс допускает различные ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав как потенциальную возможность, реализовать которую можно в самых различных законах.

Из общего правила есть исключения: вопросы оборотоспособности земли и других природных ресурсов регулируются законами о земле (п.3 ст.129 ГК). Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости.

Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространство для политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определяться другими законами (фактически доминирующими)? Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то иным федеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).

Также обращает на себя внимание опять же п.2 ст.6 Закона об ипотеке: “Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном федеральном законе порядке предусмотрена обязательная приватизация, либо приватизация которого запрещена”. Здесь усматривается уже иной подход, нежели тот, который отражён в п.4. ст.1: здесь “разрешено всё, что прямо не запрещено”, то есть, представлено достаточно понятный перечень ограничений. Речь идёт уже не о допуске оборота объектов, а о случаях прямого изъятия их из гражданского оборота и иных ограничениях. Из данной нормы следует, что Закон об ипотеке всё-таки берёт на себя задачу регулирования ипотечной оборотоспособности объектов, пусть и в довольно общем виде, что отражается в противоречии с п.4. ст.1.

Пункт 1 ст. 6 Закона об ипотеке определяет залогодателя как собственника передаваемого в залог имущества или как владеющего им на праве хозяйственного ведения. Этот перечень представляется исчерпывающим. Право собственности представляет собой совокупность трёх составляющих - владение, пользование и распоряжение (ст. 209 ГК). Отсутствие у собственника одной из составляющих лишает его в правовом смысле такого статуса. Понятие хозяйственного ведения отражено в ст.294 ГК.

Правила настоящего федерального закона применяются и к залогу незавершённого строительства недвижимого имущества, возводимого на земельном участке. Данный предмет ипотеки довольно спорен.

Если иное не предусмотрено договором вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое (п. 3 ст.5 Закона об ипотеке). Принадлежность ст.135 ГК определяет как вещь, предназначенную для обслуживания другой, главной  вещи и связанной с ней общим назначением. Например, при ипотеке предприятия – это станки, оборудование, подсобные помещения для временного складирования продукции и т.д. В тесной связи с этой нормой находится и норма п.4 той же статьи: “часть имущества, раздел которого в натуре невозможен (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки”. Вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения её назначения, признаётся неделимой (ст.133 ГК). Императивность данной нормы оправдана самой сутью ипотеки, как залога недвижимого имущества.

Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды и все, связанные с этим правоотношением вопросы, регулируются главой 34 ч. II Гражданского кодекса), поскольку иное не предусмотрено иным федеральным законом или не противоречит сущности арендных правоотношений. Пункт 4. Ст.6 Закона об ипотеке дополняет вышесказанное необходимостью согласия арендодателя на ипотеку данного объекта.

Залог может распространяться на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п.6 ст. 340 ГК). Например, можно получить большие ссуды на покупку квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после её выкупа.

Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (п.2 ст.7 Закона об ипотеке), а залог имущества, находящегося в общей совместной собственности (то есть без определения доли каждого из собственников в праве собственности) лишь при наличии согласия всех собственников. Причём, в случае обращения взыскания на такое имущество (находящегося в общей собственности), применяются правила статей 250 и 255 Гражданского Кодекса РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащим остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК).

2.3. Особенности ипотеки предприятий, зданий, сооружений.

Далее рассмотрим подробнее предметы ипотеки, группируя их примерно так же, как это делает ст.5 Закона об ипотеке. Начнём с ипотеки предприятий, а также зданий и сооружений.

Термин “предприятие” употребляется в ГК в двух, различных по сути и содержанию смыслах. Предприятием называется юридическое лицо, субъект гражданского права, участник предпринимательской деятельности. В этом смысле ГК применяет термин “предприятие” только к государственным и муниципальным унитарным предприятиям (ст.113), где унитарным предприятием признаётся коммерческая организация, не наделённая правом собственности на закреплённое за ней собственником имущество. Унитарные предприятия, в свою очередь, делятся на унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, создающиеся по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 114), и на унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления (ст. 115). При таком толковании понятия “предприятие” оно выступает как коммерческая организация, подлежит обязательной государственной регистрации и выступает как субъект права в качестве одной из сторон в правоотношениях (гражданско-правовых или иных).

В ст. 132 ГК даётся иное толкование термина “предприятие”, где оно определено в качестве объекта гражданского права как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В этом смысле предприятие как единое целое признаётся недвижимостью и может выступать в качестве предмета ипотеки и других имущественных сделок (например, купли-продажи, аренды и т.п.)

В состав предприятия, как имущественного комплекса, входят все виды имущества, предназначенные для полноценного осуществления его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырьё, продукцию, права требования долга, а так же права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права. То есть предприятие, как имущественный комплекс, имеет в своём составе помимо так называемой “чистой недвижимости” также исключительные права, права требования  и иные объекты не относимые к недвижимому имуществу.[1]

Понятие предприятия как недвижимого имущества, которое используется для предпринимательской деятельности, имеет свои особенности. Его нельзя сводить просто к комплекту оборудования, необходимого для производства определённой продукции, потому что превращение такого комплекта оборудования в предприятие нуждается в необходимых действиях по организации на его основе процесса производства. Речь идёт об административных действиях руководства предприятия, всех его звеньев, а также необходимых трудовых затратах всего коллектива.

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на всё входящие в его состав имущество (п.1 ст.69 Закона об ипотеке). П.2 ст.70 включает в состав заложенного имущества, также относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, которые и составляют  имущество предприятия. Состав его определяется и оценивается на основе полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными к договору об ипотеке (п.3 ст.70 Закона об ипотеке).

Предприятие является сложным по составу своему назначению организмом. Большое количество работников, множество операций – сложных и простейших, выполняемых ежедневно, масса обязательств, лежащих на предприятии, сочетание зачастую положение кредитора и должника – всё это требует контроля и учёта, как со стороны собственника данного предприятия, так и возможного залогодержателя. Самой эффективный способ это осуществить – ведение бухгалтерского учёта, который представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах предприятия и их движения путём сплошного, непрерывного и документального учёта всех хозяйственных операций.

Любое ли предприятие как имущественный комплекс может быть заложено? Несомненно, что предметом ипотеки может быть в первую очередь частное предприятие. Законодательству стран СНГ кроме частных структур известны государственные и муниципальные предприятия, имущество которых закреплено за ними на праве хозяйственного ведения, и бюджетные учреждения, в оперативном управлении которых находится государственное и муниципальное имущество (ст. ст. 144 –115 ГК).

Бюджетные организации не могут быть предметом ипотеки, что связано с ответственностью собственника по их обязательствам. С введением в Российской Федерации казённых предприятий законодатель ограничил возможность существования их в ипотечных отношениях – казённые предприятия как имущественный комплекс также нельзя закладывать в качестве обеспечения исполнения взятых обязательств, так как в соответствии с п.5 ст.115 ГК РФ, Российская Федерация несёт субсидиарную ответственность по обязательствам казённого предприятия при недостаточности имущества[1].

Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, их отдельные структурные единицы и подразделения как имущественные комплексы могут быть предметом ипотеки. Законодатель устанавливает условие существования подобных предприятий в ипотечных правоотношениях – обязательное согласие собственника имущества относящегося к предприятию или уполномоченного им (собственником) органа. Без подобного согласия договор об ипотеке считается ничтожным (п.1 ст. 70 Закона об ипотеке).

Права залогодателя и залогодержателя при залоге предприятия отвечают основным правам залогодателя и залогодержателя. Залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в (залог) заём имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку и

иным образом распоряжаться данным имуществом, а также вносить в его состав изменения. Единственным условием, установленным залогодателем для совершения подобных действий, является невозможность уменьшения указанной в договоре об ипотеке стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также недопущение нарушения иных условий договора. Сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к заложенному предприятию залогодатель вправе совершать только с разрешения залогодержателя (п.1 ст.72 Закона об ипотеке).

Права залогодержателя отражены в п.2 той же статьи – он вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства в случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, если всё это может привести в последствии к уменьшению стоимости предприятия. И именно возможное уменьшение стоимости может помешать удовлетворить залогодержателю его требований в полном объёме. Ст. 71 устанавливает возможность обеспечения обязательства ипотекой предприятия лишь в случае, когда сумма обязательства составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (п.1 ст.71).

Следующий пункт устанавливает временные ограничения обеспечения денежного обязательства  ипотекой предприятия – им обеспечивается обязательство, подлежащее исполнению  не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. Если же срок исполнения меньше, законодатель откладывает право залогодержателя на удовлетворение собственных требований в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства на тот же срок – год с момента заключения договора ипотеки, вернее не ранее года. С чем это связано? Прежде всего с тем, что предприятие – сложнейший организм современной экономики, цикл обращения которого весьма длителен. Не логично было бы торопить налаженное столетиями движение юридическими актами и требовать от залогодателя быстрых оправданий долга.

После обращений в суд в обстоятельствах, описанных в п.2 ст.72,  залогодержатель может быть уполномочен судом в порядке ипотечного контроля осуществлять следующие действия:

- требовать от залогодателя регулярного предоставления бухгалтерских и иных отчётных документов, предварительного согласования вопросов, связанных с заключением сделок с относящимся к заложенному предприятию имуществом;

- обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с ныне действующим руководителем предприятия:

- предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем, недействительными;

- осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

В частности, залогодержатель вправе принимать меры по оздоровлению финансового положения заложенного предприятия, требовать от залогодателя предоставления годового баланса предприятия. В ипотеке могут быть предусмотрены различные меры по оздоровлению финансового положения предприятия-должника, в том числе назначения своих представителей в руководящие органы  предприятия, ограничение права распоряжаться произведённой продукцией и иным имуществом. Интересно, как стыкуется столь широкий и в общем-то обоснованный с точки зрения защиты прав кредитора комплекс прав залогодержателя с правом залогодателя пользоваться и владеть собственным, хотя и заложенным имуществом (например, проблема коммерческой тайны).

В случае отсутствия положительных результатов деятельности залогодержателя, а ровно неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, на заложенное имущество обращается взыскание, причём, согласно п.1 ст. 73, носящее императивный характер, только по решению суда. Такой порядок обращения взыскания определён, по всей видимости, опять же стоимостью и особым положением, которое занимает предприятие, как имущественный комплекс и субъект экономических отношений.

Что же касается исключительно ипотеки зданий и сооружений, то особого интереса, каких-либо особенностей здесь вряд ли можно увидеть. Пожалуй, лишь вопрос об одновременной ипотеке земельного участка, на котором находится здание (сооружение), стоит рассмотреть подробнее.

Абзац 1 ст.69 говорит лишь об аренде, перечисляя возможное право аренды на соответствующий земельный участок в ряду частей участка, необходимых для функционального обеспечения заложенного здания. В разъяснении Пленума[1] указывается, что в случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). Абзац 2 ст.69 указывает такое ограничение ипотеки для залогодателя, которому земельный участок принадлежит на праве постоянного пользования с уговором, что  в случае реализации заложенного здания (сооружения) новый собственник будет пользоваться земельным участком в том же объёме и на тех же условиях, что и прежний собственник.

В связи с этими положениями встают ещё два вопроса. Во-первых, предполагается, по всей видимости, что те участки, которые не принадлежат залогодателю на праве собственности, находятся в собственности государства или муниципальных образований, иначе, исходя из смысла ст.5 Закона об ипотеке данное ограничение одновременного залога земельного участка и находящегося на нём здания (сооружения) неправомерно. А на практике это имеет огромное значение – совместный залог земельного участка и здания (сооружения), находящегося на нём, существенно сказывается на продажной цене в случае реализации предмета ипотеки. И, во-вторых, вызывает сомнение норма абзаца 2 ст. 69 о смене собственника (а точнее - пользователя) земельным участком в случае реализации предмета ипотеки, так как постоянное (бессрочное) пользование не предполагает по своему правовому смыслу права распоряжением земельным участком. И в данном случае представляется, что смена пользователя не влечёт существенных изменений в режиме пользования данным земельным участком и закону не противоречит.

Таковы особенности ипотеки предприятия, зданий и сооружений в современном российском праве, отражённые в главе ХII Закона об ипотеке. Перейдём к рассмотрению особенностей ипотеки следующего предмета залога недвижимого имущества – земельных участков.

2.4. Особенности ипотеки земельных участков.

Вопрос оборотоспособности земли в России – один из острейших. Путь, по которому шла Россия в своём историческом развитии, определил неоднозначность подхода к земельным отношениям. И одной из основных проблем сегодня является проблема собственности на землю -  именно эта проблема в сочетании с законодательным вакуумом не позволяет создать цивилизованный рынок земли. Отсутствие мнения по этому вопросу, начиная с узких кругов в обществе и заканчивая масштабами государства, тормозят законодательное решение земельного вопроса. А в современном обществе отсутствие правового регулирования предопределяет невозможность существования. И вот итог – наше государство, не имея развитой концепции земельных отношений, терпит убытки, как на уровне национальных структур, так и хозяйствующего населения. Ипотека земельных участков остаётся камнем преткновения в залоговых отношениях, и даже Закон об ипотеке не разрешил всех назревших вопросов.

С переходом нашего государства к рыночным формам хозяйствования назрела необходимость в возрождении права частной собственности на землю. Так, в постановлении Съезда народных депутатов РСФСР от 3 декабря 1990 г. “О программе возрождения российской деревни и развития агропромышленного комплекса” было подтверждено многообразие и равенство государственной, колхозно-кооперативной, коллективно-долевой форм собственности. Купля-продажа земельных участков не допускалась в течение десяти лет с момента приобретения права собственности. Затем право частной собственности на землю в Российской Федерации было закреплено в законах: от 24 декабря 1990 года – “О земельной реформе”, от 24 декабря 1990 года – “О собственности в РСФСР”, а также в конституции Российской Федерации (ст. 9)[1].

Необходимость в этом возникла при осознании того обстоятельства, что отношения по использованию земли в хозяйственных целях не могут регулироваться только административными методами. А ведь именно так происходило на протяжении десятилетий командно-администра-тивного руководства сельским хозяйством и земельными отношениями в обществе. Теперь земля относится к недвижимому имуществу и введена в гражданский оборот. Земельные участки могут быть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и залога.

Однако окончательное законодательное регулирование правоотношений, связанных с землёй, возможно только с принятием нового Земельного кодекса, который взял бы на себя решение самых острых, основных земельных вопросов, отрегулировал существование частной собственности. Но процесс создания Земельного кодекса проходит в сложных политических дискуссиях – очень уже весом и непрост в нашем государстве этот вопрос. Сторонники частной собственности на землю полагают, что именно она сможет стать импульсом в подъёме экономики, и, прежде всего, села. Противники твёрдо убеждены, что это приведёт к спекуляции землёй и полному разорению хозяйства. На мой взгляд, правы и те и другие – упорядочение и контроль за использованием земельного фонда – ключ к решению проблемы. Но насколько реально действительное осуществление такого контроля на российской почве, да еще и в современных условиях?

К решению земельного вопроса необходим особый подход. Ведь земля не только недвижимое имущество и средство производства, а, прежде всего объект природы. Поэтому в регулировании земельных отношений должен превалировать публично-правовой, а не частноправовой элемент. В процессе решения вопроса частной собственности на землю необходимо учитывать, что право собственности, как великое право всегда ограничено волей государства. Законодатель всегда может поставить пределы воли собственника. Примером такого ограничения является строгое целевое использование земли. Поэтому в процессе принятия земельных правовых норм необходимо найти оптимальный баланс интересов собственника и общества в целом. Но в любом случае право собственности должно быть правом наиболее полного господства над вещью её обладателя. В противном случае он будет относиться к ней как к чужой, что не будет способствовать, конечно же, ничему прогрессивному в этом вопросе. Примером, достаточно ярким тому, является результат бесхозяйственного отношения к земле на протяжении последних десятилетий, что вполне закономерно привело к выбытию из сельскохозяйственного оборота только в результате эрозии и закустаривания многих  тысяч гектаров. На огромных площадях произошло резкое уменьшение плодородности земель. А чего стоит опыт поднятия целины, когда ради кратковременных богатых урожаев были загублены огромные участки пастбищной степи. Но главная проблема – это пустующие земли, у которых просто нет хозяина, ресурсы которых не используются. Очевидно, что земле нужен хозяин в лице собственника, для эффективной работы которого необходимо более широкое включение земельных участков в гражданский оборот, что неизбежно ведёт к необходимости применения норм гражданского законодательства к земельным отношениям, когда земля выступает как имущество.

Включение земельных участков в гражданский оборот даёт возможность собственнику распоряжаться им, в том числе в качестве залога (ипотеки), для обеспечения обязательств, вытекающих из различных договоров.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. № 239 “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования” по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Это обусловлено тем, что правом распоряжения имуществом в наиболее полном объёме обладает только собственник. Следовательно, обладатель такого вещного права, как право пожизненного наследуемого владения и право пользования земельным участком, не может его заложить.

Было бы лишним отмечать насколько важно понятие собственности на земельный участок для определения положения земельного участка как предмета ипотеки.

Согласно ГК РФ право собственности, как уже говорилось, распространяется на земельный участок как на недвижимое имущество. Но земля является ценным природным объектом, она же составляет территорию государства, поэтому к регулированию права собственности на землю как на недвижимое имущество присовокупляются общественные (в частности, экологические) и государственные интересы. Благодаря особенному положению земли среди других объектов гражданско-правовых отношений, можно говорить о специфике её правового режима. В связи с этим Конституция РФ гласит, что “владение, пользование и распоряжение землёй и другими природными ресурсами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц” (ст. 2). В приведённой норме Конституции РФ мы встречаемся с понятиями “владение, пользование и распоряжение”. По сути, содержание этих трёх понятий, взятых в совокупности, это не отдельные права, а неотъемлемые составляющие одного права – собственности. Рассмотрю их подробнее.

Правомочие владения даёт возможность обладать землёй на основании закона (ключевое слово “обладать”): то есть числить его на балансе, определять земельный участок как часть своего хозяйства, просто “иметь” его в наличии. С правомочием владения тесно связано другое правомочие – пользование. Тесная связь этих правомочий обусловлена тем, что пользоваться землёй можно только владея ею. Пользование даёт возможность извлекать из земли её полезные свойства: самостоятельно хозяйствовать на земле; использовать в установленном порядке для нужд хозяйства имеющиеся на земельном участке общераспространённые полезные ископаемые, лесные угодья, водные объекты и т.д.; возводить жильё и иные здания и сооружения; право собственности на посевы и другие посадки сельскохозяйственных культур, полученную продукцию и доходы от её реализации также принадлежат пользователю, если иное не установлено законом или договором. Правомочие распоряжения проявляется в том, что собственник по своему усмотрению может продать, подарить, обменять, завещать, сдать в аренду, заложить земельный участок – в общем, на основании и в порядке, предусмотренном законом, определить его судьбу. После известного, закреплённого прежней редакцией Конституции РФ, десятилетнего запрета продавать земельные участки, находящиеся в собственности граждан, и принятия новой редакции Конституции на основании Указа Президента РФ “О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России”[1], собственники земли получили право продавать земельный участок и совершать все операции, перечисленные выше, в том числе передавать земельный участок в качестве взноса в уставные фонды (капиталы) акционерных обществ, товариществ, кооперативов, в том числе и с иностранными инвестициями.

Столь широкие полномочия собственника настораживают многих даже сторонников частной собственности. А как с этим вопросом обстоит в мире? В Австралии, например, нет частной собственности на землю, её сдают в аренду на 90 лет и все понимают, что этот запрет ни что иное, как государственная формальность. В США ипотека земли сыграла важную роль в истории государства. В начале освоения североамериканских территорий в собственности населения не было практически ничего – вся страна жила на колёсах. Прямо в прерии бросали рельсы Транс-атлантической железной дороги и по ним же двигались дальше, осваивая страну. Заложить было нечего, так как в залог никто ничего не брал - кроме земли, которую правительство раздавало щедро. Земля была единственным предметом залоговых отношений. Поэтому вся кредитно-финансовая система была связана с залоговыми обязательствами и до 30-х годов ХХ века была основана на земельном владении, земельной собственности. И только с появлением  Форда и начала массового строительства автомобилей стали приниматься в залог иное имущество[2]. Это очень показательный исторический пример.

Теперь обратимся к Закону об ипотеке, чтобы выяснить, какие земельные участки могут быть предметом ипотеки, а оборотоспособность каких ограничивается и почему.

Согласно п.1 ст.62 по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятые зданиями, сооружениями в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

Земельные участки для ведения личного подсобного хозяйства предоставляются гражданам из земель, находящихся в распоряжении местных органов власти в собственность. Отличительной чертой земельных участков, предоставленных для ведения личного подсобного хозяйства, является необходимость их расположения возле дома. Но ст. 64 Земельного кодекса, устанавливающая правовое положение земель крупного подсобного хозяйства, допускает возможность предоставления части земельного участка за пределами жилой зоны.

Красной нитью через все нормы этой статьи проходит положение, указывающее на то, что при ипотеке земельного участка, право залога на находящееся на нём строение не распространяется, залогодатель продолжает беспрепятственно пользоваться данными строениями, а в случае реализации, обращении взыскания на заложенный земельный участок, вступает в действие древнее правило ограниченного пользования – сервитут, смысл которого предполагает возможность использования той части уже не принадлежащего залогодателю земельного участка, которая необходима для использования здания (сооружения) по его назначению.

Подобные идеи высказывает и п.1 ст.65 – о праве залогодателя возводить на заложенном земельном участке здания (сооружения) без разрешения залогодержателя. Однако, делается оговорка – в случае если такое возведение сооружения влечёт или может повлечь ухудшение обеспечения (то есть земельного участка), залогодержатель вправе в соответствии со статьёй 450 ГК (“Основания изменения и расторжения договора”) потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путём распространения ипотеки на возведённое залогодателем здание (сооружение), что на практике может быть весьма оправданным. А вот п.2 той же статьи ограничивает право залогодателя возводить здание (сооружение) на заложенном земельном участке в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной и в ней предусмотрено право залогодателя на возведение построек.

Ст. 13 Закона об ипотеке гласит: “Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом”. Введение закладной Законом об ипотеке представляет собой принципиальную новеллу, но только для постсоветского права – дореволюционное российское право использовало закладную на практике довольно широко, а упоминания о ней встречаются уже в связи с первым указом о залоге XVI века. Что из себя представляет закладная?

По сути, закладная представляет собой именную ценную бумагу (хотя причисление закладной к именным ценным бумагам многими правоведами оспаривается), удостоверяющую следующие права её законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Таким образом, закладная удостоверяет одновременно два обязательства – основное (денежное, обеспеченное залогом) и акцессорное (залоговое).  Перечень случаев, когда закладная (её составление и выдача) не допускается, является исчерпывающим и довольно ограниченным (п.4 ст. 13); правила её составления и действия  - в п. 5 – 7  той же статьи, а содержание закладной отражено в ст. 14, причём при отсутствии одного из четырнадцати перечисленных там обязательных пунктов закладная таковой не является.    

Практическое значение закладной в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости. Передача прав по закладной может осуществляться без обязательного нотариального удостоверения и государственной регистрации. Это существенно отличает её от передачи прав по договору об ипотеке, где требуется соблюдать формы самого договора об ипотеке (нотариальное удостоверение и государственная регистрация) и создаёт определённые удобства в практическом обороте недвижимости[1]. Стоит также отметить, что для добросовестного приобретателя закладной устанавливается презумпция, согласно которой при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной (п.4 ст.14 Закона об ипотеке).

Но вернёмся к статье 62 Закона об ипотеке. Пункт 2 данной статьи регулирует ипотеку земельных участков, находящихся в общей долевой или совместной собственности, согласно которой ипотека подобных земельных участков может быть установлена только на принадлежащей гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Земельная доля (или земельный пай) представляет собой рассчитанное в гектарах или баллогектарах количество земельной  площади, приходящейся на одного члена (участника) сельскохозяйственной организации (предприятия). Земельные  доли на местности, как правило, не ограничиваются и существуют, так сказать, в документальном выражении – до тех пор, пока в установленных законом случаях не будет произведено выделение в натуре земельного участка, равного по размеру установленной земельной доле. Размер земельной доли в гектарах рассчитывается путём деления общей площади угодий, переданных в общую собственность участников (членов) организации, на число лиц, имеющих право на получение в собственность земельных долей. Общая площадь угодий определяется по данным инвентаризации, а при их отсутствии – по государственному акту (свидетельству). Примерно также делается расчёт размера земельной доле в баллогектарах[2].

Теперь рассмотрим вопросы, связанные с земельными участками, не подлежащими ипотеке.

Ст.63 не допускает ипотеку части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного управления для земель различного целевого назначения и разрешённого использования, а п.1 той же статьи ограничивает ипотеку земельных участков ещё по двум основаниям: если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности и земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Земли, находящиеся в собственности РФ и субъектов РФ, являются государственной собственностью. В ст. 224 ГК государственная собственность на имущество определена как собственность, не являющаяся собственностью частной и муниципальной. Довольно общее, но вполне чёткое определение. То есть устанавливается, что государственная собственность – это собственность за минусом частной и муниципальной. Следуя тому же математическому закону, получаем, что муниципальная собственность – это собственность, минус государственная и частная. Основным вопросом при этом может стать следующий – как разграничивать государственную и муниципальную собственность. Но ст.63 Закона об ипотеке своей нормой как бы уравнивает эти два вида собственности в невозможности участвовать в ипотечных правоотношениях и их разграничение не является предметом рассмотрения моей работы.

Итак, государственная собственность на землю была закреплена в ст.11 Конституции РСФСР. Последующее закрепление государственной собственности на землю продолжилось в соответствующих нормативных актах, в том числе, и в Конституции 1993 года. Впервые право муниципальной  собственности на землю было чётко сформулировано в Законе “О местном самоуправлении”. В ст.2 закона названы местные (то есть муниципальные) образования: города, районы в городах, районы, посёлки, сельские населённые пункты.

Государственные земли делятся в свою очередь на федеральные земли (земли, занимаемые федеральными объектами – здания, сооружения, предприятия другие земли, выделяемые для федеральных нужд) и земли субъектов РФ – они собственники земли на своих территориях.

Муниципальная собственность на землю – это собственность муниципальных образований в пределах их границ. Однако, как это понятно, и здесь не все земли находятся в муниципальной собственности. Для примера возьмём любое муниципальное образование. На его территории могут быть 1 – 2 федеральных объектов. Земля, занимаемая ими, является, как правило, федеральной. Далее, на его территории могут располагаться несколько предприятий областного или краевого, республиканского значения (то есть земли субъекта РФ). На территории муниципального образования много частных собственников земли (под жилыми домами, приусадебными, подсобными хозяйствами и т.д.). Эти частные земли также исключаются из муниципальных земель. В остатке остаются муниципальные земли – то есть земли, занятые муниципальными объектами (больницы, школы, муниципальное жильё и т.д.), так называемые земли общего пользования (дороги, парки, пляжи, кладбища) и так далее[1].

Что же  заставило законодателя ограничить ипотеку государственных и муниципальных земель? Ответ, возможно, кроется в тех же причинах, что и с запретом ипотеки казённых предприятий. А что же с запретом ипотеки земель сельскохозяйственного значения?  Причины и следствия этого запрета следует рассмотреть подробнее.

Земли сельскохозяйственного назначения – это земли, предназначенные для нужд сельского хозяйства или уже предоставленные для этих целей. Главной особенностью этой категории земель является то, что земля здесь выступает в качестве основного средства производства. Поэтому для земель сельскохозяйственного назначения установлен особенный режим, имеющий целью как охрану и повышение плодородия почв, так и недопущения выведения таких земель из сельскохозяйственного оборота. Сельскохозяйственные земли состоят из угодий – участков земли с определённым хозяйственным использованием (например, пашни, пастбища и т.п.); земель под сельскохозяйственными объектами – фермами, токами, дорогами; а также неудобьев (овраги, болота, и т.д.). Закон об ипотеке говорит лишь об угодьях.

Вообще, вопрос включения земель сельскохозяйственного назначения в гражданский оборот носит, прежде всего, политический характер. И Земельный кодекс, и Закон об ипотеке решили этот вопрос отрицательно, что в немалой степени послужило причиной президентского вето на оба закона. Эксперты с президентской стороны и сегодня считают, что изъятие сельскохозяйственных угодий из перечня объектов, регулируемых Законом об ипотеке, нежелательно. Ведь реальные собственники этих земель – крестьяне, точно знают, что у них никогда не будет достаточных для ведения полноценного рентабельного хозяйства в современных экономических условиях оборотных ресурсов, если им не дадут закладывать землю. Причём всю, а не только овраги, имеющие соответствующую оценочную стоимость. Они хотят иметь оборотный капитал также как и предприятия, и именно посредствам участия в залоговых отношениях. А некоторые деятели Государственной Думы  РФ по прежнему склоняются к мысли о недопустимости ипотеки сельскохозяйственных угодий, ссылаясь на “реалии сегодняшнего дня” и криминальную обстановку в государстве. А реалии сегодняшнего дня – это практически не  функционирующий аграрный сектор, для которого залог – один из эффективных действенных способов существования и развития.

Всё было бы действительно не так сложно, если бы новый земельный кодекс вступил в силу до принятия Закона об ипотеке: в этом случае можно было бы смело согласовать с ним ипотечные нормы. Но всё получилось наоборот, и поэтому Закон об ипотеке оставил земельный вопрос не решённым. И во многом благодаря включению ст.63 в Закон об ипотеке, был достигнут компромисс между различными политическими силами в государственной Думе.

Хотя ранее, при подготовке Закона об ипотеке ко второму чтению, согласительной комиссией предлагался более “мягкий” вариант, когда Закон об ипотеке всё-таки допускал со множеством исключений ипотеку земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения “для обеспечения обязательств, связанных непосредственно с сельскохозяйственным производством”. Действие Закона об ипотеке при этом не распространялось на сельскохозяйственные угодья, отношения по поводу которых целиком и полностью регулировались бы земельным законодательством. Ипотека земельных участков (в том числе земель сельскохозяйственного назначения), находящихся в государственной или муниципальной собственности, разрешалось, за исключением запретов, установленных земельным законодательством (ещё ряд ограничений был обусловлен природоохранными и градостроительными правилами). Подход разработчиков предполагал, таким образом, включение в гражданский оборот, ограниченного круга земель (в том числе сельскохозяйственных), а законы о земле могли устанавливать специальные изъятия этих участков из оборота. Это вариант, предложенный согласительной комиссией, депутатами был отвергнут, хотя если бы эти положения и были бы приняты, они носили бы в соотношении с нормами Земельного Кодекса декларативный характер и скорее бы всего не имели перспектив практической реализации [1].

Таким образом, выведение земельного вопроса за рамки Закона об ипотеке отделяет его решение на неопределённый срок, оставляя российского крестьянина в удручающем положении, и для полноценного развития института ипотеки требуется принятие Земельного кодекса и введение его в действие.

Одна из проблем, которая возникает при введении залоговых операций в наше время – это развитие института оценки земли и другой недвижимости. Но как оценивать предмет залога там, где он ещё не вошёл в рыночный оборот (о землях крестьянского хозяйства это можно сказать в первую очередь)? Нормативная цена земли здесь вряд ли может принести пользу. Ближе к решению проблемы – арендные цены земельных участков и порядок их расчётов. Но что, собственно, представляет собой оценка недвижимости?

Оценка недвижимости – это, прежде всего, оценка прав собственности на данную недвижимость. Следовательно, оценка недвижимости должна включать саму недвижимость и оценку права собственности или пользования землёй, или зданиями.

Следует различать цену и стоимость объекта недвижимости. Цена объекта недвижимости – это цена конкретной свершившейся сделки с данной недвижимостью. Под стоимостью объекта недвижимости понимается наиболее вероятная цена, которую можно получить при продаже данной недвижимости.

Процесс оценки недвижимости включает в себя следующие этапы:

Постановка вопроса об оценке.

Отбор информации, необходимой для оценки.

Анализ информации.

Расчёт стоимости объекта недвижимости с помощью различных методов и выбор одной оптимальной величины стоимости.

Составление отчёта об определении стоимости.

В частности, постановка  вопроса об объекте недвижимости (оценки) означает ясное и чёткое задание по определению стоимости, а именно: определение объекта недвижимости; определение прав собственности; установление цели использования оценки; указание даты оценки стоимости и т.д.[1].

Закон об ипотеке говорит об оценке в ст.67, где устанавливается императивная норма: оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены. А также в п.3 ст.9, где описываются общие условия оценки предмета ипотеки. Что же конкретно влияет на нормативную цену, а в итоге и на оценку земельного участка? К таким факторам относят:

- инженерно-строительные качества территорий, характеризующие их пригодность к застройке, снижающие затраты на освоение;

- расположение участков относительно существующих и перспективных транспортных магистралей, связывающих их с городскими и культурными центрами;

- экологическая обстановка и качество природных ландшафтов.

Этот перечень не является исчерпывающим.

В отношениях залога, оценке отводится очень важное место, так как от стоимости земли зависит размер кредита, и здесь для нормальных залоговых отношений очень важно присутствие нормального рынка земли, о чём я уже говорил раньше.

Как  указано в законодательстве, сроки заключения договора об ипотеке устанавливаются сторонами, как и условия об оценке предмета ипотеки (п.5 Указа Президента РФ № 292 и по смыслу п.1 ст.339 и п.4 ст.421 ГК РФ), причём стороны свободны в своей оценке. Однако сроки эти будут достаточно длительными, поэтому контрагенты должны быть застрахованы не только от обстоятельств, за которое отвечают обе стороны по договору, но и от тех обстоятельств, которые от сторон не зависят. Это, например, стихийные бедствия, изъятие земель для государственных и иных нужд, а также инфляционные процессы, которые сильно тормозят развитие ипотеки земли. Что можно использовать для предотвращения последствий инфляции?  Пересмотр оценки земли и возможная индексация сумм возврата кредита.

В настоящее время индивидуальная оценка предметов ипотеки и, в частности, земельных участков, вследствие того, что она непосредственно затрагивает интересы владельцев, а также

принимая во внимание современное развитие (вернее необходимость в развитии рынка недвижимости), получила значительно большее распространение. Так, в ряде городов действуют специализированные фирмы, в деятельность которых входит проведение оценочных работ, которые и проводят индивидуальные оценки, осуществляется подготовка и обучение специалистов. Основы оценочной деятельности в отношении объектов оценки для целей сделок с ними определяются
ФЗ от 29.07.98 №135 – ФЗ “Об основах оценочной деятельности в Российской  Федерации.”. Что же касается массовой оценки недвижимости и, в том числе, земельных участков, то она пока не является самостоятельным институтом в системе рынков недвижимости с чётко очерченными функциями, процедурами и правовой защитой, что, конечно, негативно сказывается на реальных условиях современного рынка. Ведь непременным условием цивилизованных рыночных отношений является, как уже говорилось, развитие института оценки недвижимости. Многие недостатки становления рынка недвижимости в настоящее время связаны с отсутствием подобающей оценки её, поскольку при оформлении имущественных прав и сделок достоверные цены, как правило, остаются неизвестными, что создаёт питательную среду для того же криминального рынка. Можно перечислять ещё долго, начиная с того, что верная оценка позволяет создавать базу для обоснованного налогообложения, и, заканчивая тем, что та же оценка обеспечивает в конечном итоге защиту интересов собственников при сделках с недвижимостью, но вернёмся к ипотеке земельных участков.

Как и при ипотеке предприятий (зданий, сооружений), законодатель вводит определённые правила обращения взыскания на земельные участки.

Во-первых, это сохранение режима пользования земельным участком после его реализации (но это свойственно в отношениях с землёй вообще и смена режима пользования скорее исключение – разрешается в ограниченных случаях и при соблюдении ряда формальностей, например, разрешение органов местного самоуправления) (п.1 ст.68).

Во-вторых, вводятся ограничения на продажу и приобретение земельных участков по конкурсу заложенных земельных участков, на публичных торгах и аукционах по кругу лиц, которые могут приобретать такие участки с соблюдением установленных федеральным законом ограничений. Конкретной отсылки данная норма не делает, а существующая путаница в законодательстве создаёт определённые трудности с установлением подобных лиц. Можно лишь предположить, что речь идёт, например, о покупке земельных участков иностранными гражданами и фирмами. Этого закон не допускает.

Земля, как предмет ипотеки, не мог быть обойдён Законом об ипотеке, но те несколько статей, имеющих в нём место, не в силах подавить всех нерешённых земельных вопросов в нашем государстве и остаётся лишь надеяться, что грамотное и реально действующее земельное законодательство в России когда-нибудь всё-таки будет. А до тех пор земельный участок, как предмет ипотеки, будет  оставаться заманчивым ответом на поставленный вопрос.

2.5. Особенности ипотеки жилых домов и квартир.

Закон РФ “Об основах федеральной жилищной политики”[1] относит к недвижимости в жилищной сфере недвижимое имущество с установленными правами владения, пользования и распоряжения в границах имущества, включающего: земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зелёные насаждения с многолетним циклом развития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания (ст. 1 ФЗ “ Об основах федеральной жилищной политики ”). Жилищный кодекс определяет жилые дома и помещения, как предназначенные для постоянного проживания граждан (ст.7).

Предметом рассмотрения главы XIII Закона об ипотеке является предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат (п.1, 4 ст.74 Закона об ипотеке).

Описание предмета ипотеки в соответствии с п.5 Указа Президента РФ № 293 должно быть достаточным для его идентификации (а также п.2 ст.9 Закона об ипотеке).

Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведённой площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества (если закладывается доля в праве), а так же описание комнаты (при залоге одной из комнат).

Подобно ипотеке предприятий и земельных участков, глава XIII, ст.74 п.2 не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся в муниципальной или государственной собственности. Частная собственность граждан на жилые помещения (квартиры) предполагает их приобретение путём покупки, наследования и т.д., а так же вследствие приватизации данной жилой площади.

При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту прав некоторых категорий населения. Закон об ипотеке отмечает, что ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в особенности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Опека и попечительство, как правовые понятия, вводятся ст. ст.  145-146 Семейного кодекса РФ, а гражданские права опекуна (попечителя) определяются ст. ст. 36-38 ГК РФ. В  частности, п. 2  ст.37 запрещает опекуну (попечителю) совершать действия или давать согласие на совершение действий по отчуждению и иным операциям  с  принадлежащей опекаемому недвижимостью (в том числе и залог) без предварительного разрешения органа  опеки и попечительства. Также ст. 74 исключает возможность заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, через представителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 данной статьи. Данное правило вводится прежде всего для защиты собственника от возможных посягательств, так как на сегодняшний день развилась целая индустрия в криминальном мире, основу преступной деятельности которой составляют сделки с квартирами и домами. Также, в частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что для отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Но  необходимо уточнить, что залог не является отчуждением имущества, поэтому для оформления собственного залога, согласия органа опеки и попечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки, практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была “чистой”, то есть, чтобы там не было прописанных лиц,  и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное  для проживания его и членов его семьи. Однако Гражданский кодекс (п. 1 ст. 338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Это исходит из самого смысла ипотеки. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при её регистрации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних  членов семьи собственника. Решить данную проблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартирой, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя (предоставление им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГК РФ о досрочном требовании исполнения обязательства и  обращении взыскания. Закон об ипотеке также предусматривает подобную норму. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учёт граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.

Ипотеку квартир в многоквартирном доме уточняет ст. 75, в соответствии с которой, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п.1 ст.290 ГК РФ находятся в общей   долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной считается на ряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Статья 289 ГК закрепляет это право за залогодателем, а, п. 1 ст. 290 относит к общей собственности в многоквартирном доме, в частности, общие помещения дома (подъезды, лестничные клетки), несущие конструкции дома, механическое, электрическое  оборудование и т.д.

Весьма интересный вопрос затрагивается ст. 76 Закона об ипотеке, где в качестве возможного предмета ипотеки представлено незавершенное строительство. Данный предмет ипотеки уместно будет связать с предметом залога, описанным в п. 3 ст. 6 закона “О залоге”, а именно, вещи, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем. Но могут ли быть в этом случае соблюдены императивные требования закона об обязательности точного определения предмета залога  (его состава, стоимости, местонахождения и т. д.)? Применительно к вещи, приобретаемой залогодателем в будущем, такое возможно тогда, когда приобретаемая  залогодателем вещь, во-первых, уже существует в натуре (то есть имеет определённую материальную законченность и в соответствии со ст. 128 ГК РФ является объектом гражданского оборота) и, во-вторых, залогодатель заранее знает, какую именно индивидуально-определённую вещь он намерен приобрести. В качестве примера такого договора может служить договор залога конкретной квартиры или готового дома, которые залогодатель намерен приобрести в будущем и для чего собственно он  и берёт ссуду или кредит у залогодателя. В подобной ситуации для сторон не составляет особого труда точно индивидуализировать предмет залога, даже “, будущего”, указов его основные характеристики, место расположения, стоимость и т. п. Иное дело,  когда речь идёт об обеспечении возврата кредита или ссуды, полученных залогодателем в целях осуществления нового строительства.

Ипотека незавершённого строительства имеет много противников среди правоведов. По их мнению (они опираются на норму ст. 219 ГК, согласно которой право собственности на будущий предмет залога возникает с момента его регистрации, а залогодателем может быть только собственник вещи или лицо, обладающее правом хозяйственного ведения), поскольку регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости, а незавершённый дом не обладает признаками такового (то есть, например, не является пригодным для проживания), то данный объект и не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землёй, а значит и ипотека подобных объектов невозможна. Данный подход подтверждается практикой арбитражных судов. Тем не менее, этот вид практически разрушен Законом об ипотеке и п. 2 Указа Президента РФ №293, но по вышеуказанной причине практически реализован быть не может. А вот адвокат
Т. Пухова утверждает, что мнение о том, что предметом ипотеки при этом может служить тот объект, который предстоит построить, является ошибочным[1]. По её мнению, правильнее в подобных случаях говорить не о залоге вещей, а о залоге имущественных прав залогодателя, поскольку сам объект,  как таковой,  не существует и, соответственно, не представляется возможным определить ни состав, ни стоимость вещей, образующих предмет ипотеки. Некоторые кредитные учреждения уже идут по этому пути: оформляют в аналогичной ситуации в качестве предмета ипотеки не квартиру в строящемся доме или сам строящийся дом, а именно имущественные права залогодателя на создаваемые в ходе такого строительства объекты. Подобное представляется наиболее действенным на практике.

Несмотря на обилие государственных программ по развитию жилищного комплекса, экономические реалии современной России таковы, что без принятия дополнительных мер решение проблемы ипотеки жилья не представляется возможным. Достаточно сопоставить размеры платёжеспособности основной массы населения и действительные цены на жильё. Средняя заработная плата надёжно защищает от возможности приобрести жильё, а цены на квартиры растут постоянно. Таким образом ясно, что даже жесткий режим экономии не даст возможности приобрести жильё в обозримом будущем. Только обьединением усилий банков, государства и населения  возможно  превратить желаемое в действительное. Во-первых, взятое на себя обязательство проиндексировать дореформенные вклады граждан государство может реализовать, разрешив зачесть определённую долю вкладов как часть взноса в стоимость приобретаемого жилья. Во-вторых, необходимо кардинально изменить условия предоставления ипотечного кредита[2].

Среди форм инвестирования и долгосрочного кредитования особое место занимают ссуды, выдаваемые под залог недвижимости и как способ приобретения жилья - ипотека жилых домов и квартир, купленных за счёт кредита банка или иной кредитной организации. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит на покупку жилого дома или квартиры (ст. 77 Закона об ипотеке). В той же статье устанавливается момент наступления залога - с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Вообще, системы ипотечного инвестирования предусматривают механизм накопления и долгосрочное кредитование под невысокий процент. Ипотечные ссуды используются для финансирования, приобретения, постройки и перепланировки жилых помещений. В подавляющем большинстве случаев заложенное имущество является надёжным обеспечением выданной суммы.

Существует несколько довольно действенных на первый взгляд систем (инвестирования) ипотечного кредита - это и договоры с коммерческими застройщиками, и операции с приватизационными сертификатами, дотациями муниципалитетов и многие другие. Но практика свидетельствует о том, что широкие возможности ипотечного кредитования для решения инвестиционных и социальных проблем жилья, по существу, не используются.

Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру зажато в рамки конституционных прав граждан на жильё и большинство оговорок в ст. 78 Закона об ипотеке посвящено именно этой теме.

Так п. 1 этой статьи закрепляет за залогодателем и членами его семьи право остаться проживать на данной жилой площади, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. В этом случае между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры, либо кем-то из проживающих с ним членов его семьи, заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК РФ и жилищным законодательством Российской Федерации. Причём, в случае, если подобное соглашение не будет достигнуто, любая из сторон вправе потребовать его заключения и определение его условий в судебном порядке, перекладывая это на комплекс судебных обязанностей. Пункт второй ст.78 предусматривает исключение из правила пункта 1 условий, при наличии которых после обращения взыскания на заложенный дом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры в течение месяца освободить занимаемое помещение. Пункт 2 ст. 78 Закона об ипотеке и ч. 2 ст. 13 Указа Президента РФ  N 293 перечисляют следующие условия:

- если жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры (причем Указ Президента РФ N 293 уточняет, что предоставление кредита было в обеспечение строительства нового жилого помещения и это более оправдано);

- если проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в уже заложенный дом или квартиру - до их вселения, нотариально удостоверенное обязательство освободить жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания (на практике, при действии данного условия необходимо учитывать возможное противоправное воздействие на граждан для обеспечения подписания ими подобного обязательства).

Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. В соответствии со ст.675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилого помещения не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Отсутствие качественного правового регулирования ипотечных отношений приводит, как уже отмечалось, к негативным последствиям на рынке жилья. В частности, поскольку регулирование залога сложно и зачастую неоднозначно, а необходимость реального обеспечения исполнения обязательств остается острой, кредиторы часто используют схему" кредитования путем купли - продажи", при которой гражданин продает жилье банку (или иному возможному кредитору) и заключает с ним соглашение о том, что в случае возврата покупателю покупной цены до определенного срока жилье будет возвращено прежнему собственнику. В принципе такие отношения существуют еще со времен Древнего Рима, но уже в классическом римском праве данные отношения использовались редко ввиду существенного ущемления прав должника. Действительно, если при ипотеке жилье остается в собственности и пользовании залогодержателя, причем реализация производится с публичных торгов и зачастую под контролем судебных органов, что призвано обеспечивать защиту прав залогодержателя, то при купле-продаже продавец передает все права по распоряжению проданным жильем. Следует также отметить, что правовое регулирование отношения по предварительному договору также оставляет желать лучшего и содержит массу юридических оснований для признания такого договора просто не заключенным. Мало того, недобросовестный кредитор может просто повторно продать купленную квартиру, даже не дожидаясь срока погашения кредита. А истребовать повторно проданную квартиру от добросовестного приобретателя, в силу ст.302 ГК РФ, довольно затруднительно. Единственный правовой способ возврата жилья в этой ситуации - доказать в суде, что стороны при заключении договора купли - продажи имели ввиду залог, то есть сделка купли - продажи являлась притворной и, соответственно, к данной сделке должны применяться правила об ипотеке[1].

Ипотека жилых домов и квартир при современной ситуации с земельным вопросом остается наиболее продуктивной и реальной формой ипотеки, так как ее предмет - квартира, жилой дом -является, пожалуй, единственной дорогостоящей, а потому действительно оборотоспособной собственностью российских граждан. Опять же данная форма ипотеки предоставляет шанс получить жилье в будущем, что также не маловажно для сегодняшних российских реалий. Но проблемы и недостатки все те же. Многочисленные проблемы в праве, недоработанные и потому вяло функционирующие нормы и, как следствие, произвел чиновников и криминальных структур. Но, тем не менее, такой предмет ипотеки, как жилье (жилые дома, квартиры, части квартир) должен наконец занять достойное место в ипотечных правоотношениях.

             В итоге хотелось бы отметить, что так уж сложилась в нашем государстве исторически, что масса осложнений, возникающих при регистрации залога, например, жилых помещений, связана с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи с исками о признании недействительными сделок с квартирами, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартир, и все это получает сегодня все большее распространение. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации ипотеки, что довольно неудобно, так как некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения, не учитывая, что согласно Закону об ипотеке договор считается заключенным лишь после регистрации. Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы ограничиваются зачастую истребованием справки БТИ, в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. А сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в БТИ, а, например, в комитетах муниципального жилья. Это пример несогласованности и разрозненности полномочий.

С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже немало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует (а ведь именно он составляет наибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим, конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласно Закону "О государственной пошлине", имея 1,5% от суммы удостоверенной сделки - огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствия -  не несут.

Также известна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" свидетельство на право собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав - единственное доказательство существующего зарегистрированного права. Обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество (в частности, земельный участок), правоустанавливающие документы на которые оформлены после введения в действие ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 1 ст. 2, п.2 ст. 4). Исходя из смысла и содержания этих норм, оформление и выдача свидетельств на право собственности и иных правоустанавливающих документов с 30 января 1998г. должна была быть прекращена. Однако из-за отсутствия как правовой (нормальное функционирование Единого государственного реестра прав на недвижимость и сделок с ним, приведение нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ в соответствии с указанным законом), так и организационной базы (повсеместное создание системы учреждений по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) свидетельство на право собственности на землю до сих пор служит основанием при совершении ипотеки.

Значение ипотеки трудно переоценить. И как способ получения необходимых кредитов (как, например, при строительстве или покупке жилья - это едва ли не единственный законный путь), и в качестве защиты прав и законных интересов кредиторов, гарантии возврата долга залогодателю должником.

Развитие института ипотеки - дело будущего. Современное экономико-правовое положение залога недвижимости в гражданском обороте - это робкие, неумелые и, часто, не верные шаги. Отсутствие информации и экономико-правовой культуры, столь необходимых в современных условиях, порождает массу ошибок субъектов залоговых отношений на практике, последствие которых - финансовые потери с одной стороны и дискредитация института ипотеки, как весьма эффективного способа защиты прав кредиторов и одновременно источника кредитов - с другой. Тот же дефицит информации способствует деятельности недобросовестных субъектов гражданского оборота.

ГЛАВА 3. Гражданско-правовые сделки с жильем.

Гражданское и жилищное законодательство признают правомерными все виды сделок граждан с принадлежащими им по праву собственности жилищами. Гражданин может вступать в любые, не противоречащие закону договорные отношения, связанные с изменением правового статуса, приобретением или отчуждением жилья (купля-продажа, дарение, завещание). Он также может реализовать свое право собственника, заключив договор найма, мены, пожизненного содержания с иждивением, совершив обмен на другое жилое помещение и др.

Рассмотрим три вида договоров, доминирующих на рынке жилья:

•договор купли-продажи жилья,

•договор найма жилого помещения,

•договор пожизненного содержания с иждивением.

3.1. Договор купли-продажи жилого дома (квартиры).

Данный вид сделки с жильем является наиболее распространенным. Очень часто в эту форму облекаются и сделки по обмену и мене жилых помещений. Не случайно на долю договоров купли-продажи жилья приходится наибольшее количество правонарушений, чаще всего совершаемых с определенным умыслом.

Современное законодательство регулирует этот вид договора принципиально по-новому. Согласно ст.549 ГК по договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.

Договор продажи жилого дома (квартиры) заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора влечет его недействительность (ст.550 ГК).

Переход права собственности по договору продажи жилья к покупателю наступает лишь после его государственной регистрации. Если одна из сторон уклоняется от государственной регистрации договора, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации (ст.551 ГК).

Принципиальное значение при совершении договоров купли-продажи недвижимости имеет связь этой сделки с обретением права на земельный участок, на котором расположено жилое строение (часть его), или ее отсутствие.

Из данного разграничения проистекают особенности договоров купли-продажи жилых помещений, вследствие чего образуется два рода этих сделок:

- договоры купли-продажи, не влекущие наделение покупателя каким-либо правом на земельный участок, на котором расположено жилое строение (купля-продажа квартиры в многоквартирном доме);

- договоры купли-продажи с правом покупателя недвижимости (дом, гараж, хозяйственные постройки и т. п.) на соответствующий земельный участок на условиях приобретения его в собственность, аренду или пользование.

К первой категории сделок купли-продажи, как отмечалось, относятся договоры по приобретению или продаже квартир в многоквартирных домах, а также договоры на перенос (снос) строений.

Ко второй категории относятся все сделки, когда покупателю передаются права не только на жилое помещение (как правило, дом или часть его), но и на соответствующий земельный участок.

Точное документальное оформление сделок с недвижимостью - необходимое условие их действительности. Так, для совершения сделки купли-продажи приватизированной квартиры, которая еще ни разу не продавалась, к договору при его регистрации должны быть приложены следующие документы:

- свидетельство о праве собственности на продаваемую квартиру;

- договор государственного (муниципального) органа с нанимателем квартиры о передаче ее в собственность нанимателя и членов его семьи;

- справка из бюро технической инвентаризации (БТИ) с указанием оценочной стоим ости квартиры;

- предварительное разрешение органов опеки и попечительства, если в квартире проживают несовершеннолетние дети, независимо оттого, являются ли они собственниками, сособственниками или членами семьи собственников, в том числе бывшими, имеющие право пользования данным жилым помещением (Закон РСФСР от 4 июля 1991 года "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации", с изменениями от 23 декабря 1992 год а, 11 августа 1994 года).

На заключение договоров купли-продажи отдельного жилого дома или его части распространяется тот же порядок, что и по сделкам с недвижимостью, предметом которых является не только жилой дом, но и соответствующий земельный участок.

Согласно ст.552 ГК по договору продажи жилого дома или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

В случае, когда продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности либо предоставляется право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка.

Если договором не определено передаваемое покупателю недвижимости право на соответствующий земельный участок, к покупателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования.

Продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника участка, если это не противоречит условиям пользования указанным участком, установленным законом или договором.

При продаже такой недвижимости покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

Существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом прав о пользования данным жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц в договоре с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением (ст.558 ГК).

О праве членов семьи собственников жилого помещения говорится и в ст.292 Кодекса, где устанавливается, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника.

На практике нередки ситуации, когда новый собственник жилья (покупатель) не может в него вселиться. Чаще всего это происходит вследствие сокрытия продавцом сведений о лицах, имеющих право пользования проданным жилым помещением, причем иногда без всякого умысла. Бывает и так, что после продажи квартиры при резком изменении жизненных обстоятельств людям просто некуда выехать.

Но тем не менее, обман с пропиской (регистрацией) - явление довольно частое, и бывает, покупатели испытывают немало хлопот, прежде чем реально смогут воспользоваться своей собственностью.

На практике риэлтеры, чтобы избежать такого рода обмана, предлагают следующий выход. После оформления договора купли-продажи передается только часть денег, примерно не более 50 процентов от стоимости квартиры. Для получения полной суммы продавцы будут заинтересованы в скорейшем выезде. А в случае каких-либо неожиданностей (нет другого жилья) можно будет приобрести на оставшиеся деньги жилое помещение соответствующего качества, куда продавцы могут быть переселены в судебном порядке.

Введение обязательного порядка государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество служит определенным препятствием для производства незаконных сделок. И все же, приобретая квартиру, непременно нужно поинтересоваться, не проживают ли в ней лица, которые выписаны временно: по причине загранкомандировки, службы в армии, из-за учебы или отбывания заключения (в соответствии с действующим законодательством все эти граждане имеют право на проживание по прежнему месту жительства).

Если гражданин не может купить или продать жилье без посредника, лучше всего обратиться к услугам риэлтерской фирмы, имеющей законную лицензию на этот вид деятельности. По требованию фирма должна предъявить лицензию. Удостовериться в ее подлинности и выяснить степень надежности фирмы можно в органе местной администрации, правомочном выдавать такого рода лицензии. Фирмы ведут проверку "юридической чистоты" сделки на предмет возможных претензий других лиц на продаваемую квартиру (жилой дом).

Участникам сделки купли-продажи не следует обращаться к частным посредникам и никому - даже представителю фирмы, с которой продавец заключил договор на исключительное право продажи его квартиры (эксклюзивный договор), - не отдавать свои документы (особенно генеральную доверенность).

Расчет по сделке должен происходить только между покупателем и продавцом, а не с фирмой, которая выступает в роли посредника. Покупатель должен присутствовать при оформлении всех документов, относящихся к сделке, вплоть до государственной регистрации договора и выписки лиц из покупаемого жилого помещения.

3.2. Договор найма жилого помещения.

Сдача квартиры (дома) или отдельных комнат для многих собственников жилья стала источником дополнительного дохода. Чаще всего жилье сдают не от его избытка, а с целью обеспечить себе сносное существование. Поэтому, сдавая "излишки" жилой площади, мирятся с неудобствами, съезжаются с родителями, детьми.

Сдача жилья производится на условиях договора коммерческого найма, который ранее именовался договором аренды. Договор найма жилого помещения не требует нотариального удостоверения и государственной регистрации, но в силу обязательного требования ст.674 ГК должен быть заключен в письменной форме.

Однако в интересах собственной безопасности владельцу квартиры при сдаче ее внаем стоит заверить договор у нотариуса, чтобы дополнительно обеспечить себя гарантиями надлежащего исполнения нанимателем обязательств по договору. Излишняя доверчивость или неосторожность грозят владельцу жилого помещения неполучением обещанных по договору денег, а порою и утратой самого жилья.

Какие условия должны содержаться в договоре найма жилого помещения?

Кроме подробных паспортных данных сторон необходимо детально описать объект ( предмет) договора. Исходя из требований ст.673 ГК, объектом договора найма жилого помещения может быть только изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания, а именно: квартира, дом, часть квартиры или жилого дома. Пригодность жилого помещения для проживания определяется в порядке, предусмотренном жилищным законодательством, то есть помещение, предоставляемое гражданам для проживания, должно быть благоустроенным применительно к условиям данного населенного пункта, отвечать установленным санитарным и техническим требованиям и быть не менее размера, определяемого законодательством Российской Федерации и ее субъектов {ст.40 Жилищного кодекса РСФСР).

Но названными требованиями условия договора не исчерпываются. В нем указывается срок, на который сдается жилое помещение. Согласно ст.683 ГК договор найма жилого помещения заключается на срок, не превышающий пяти лет. Если в договоре срок не определен, он считается заключенным на пять лет. Закон допускает заключение краткосрочного договора (до одного года). При этом, если договором не предусмотрено иное, права нанимателей существенно ограничиваются: они, например, не имеют преимущественного права на заключение договора на новый срок, не могут сдавать в поднаем жилое помещение, производить замену нанимателя.

В договоре указывается размер оплаты за жилое помещение, который устанавливается по соглашению сторон. Если в соответствии с законом установлен максимальный размер платы за жилое помещение, плата, установленная в договоре, не должна превышать этот размер. Плата за жилое помещение должна вноситься нанимателем в сроки, определенные договором, а если они не предусмотрены - ежемесячно не позднее десятого числа следующего за прожитым месяца (ст.682 ГК, ст.56 ЖК).

Нанимателями по договору найма жилого помещения могут быть только физические лица. Согласно ст.677 ГК в договоре найма следует указать граждан, постоянно проживающих в жилом помещении вместе с нанимателем. При отсутствии в договоре таких указаний вселение этих граждан производится в соответствии с правилами ст.679 ГК, которая устанавливает, что с согласия наймодателя, самого нанимателя и граждан, постоянно с ним проживающих, в жилое помещение могут быть вселены другие граждане в качестве постоянно проживающих с нанимателем. При вселении несовершеннолетних детей такого согласия не требуется. Вселение допускается при условии соблюдения требований законодательства о норме жилой площади на одного человека, кроме случаев вселения несовершеннолетних детей.

Все эти условия имеют исключительно важное значение в обеспечении законности заключаемой сделки и правовых гарантий ее исполнения. На момент заключения договора свою волю диктует, как правило, собственник жилья. Но в последующем ситуация может в корне измениться. Например, если нет запрета для нанимателя сдавать жилое помещение в поднаем, он может, снимая квартиру за одну цену, передать ее другому лицу на условиях до говора поднайма за более высокую цену.

Безусловно, в договоре должно быть запрещение использовать квартиру под офис или какие-либо коммерческие заведения, что вытекает из ст.288 ГК, устанавливающей, что жилые помещения предназначены только для проживания граждан. За использование жилого помещения не по назначению, то есть в иных, кроме жилья, целях собственник может лишиться своей жилой площади. Суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расходов по исполнению судебного решения (с т.293 ГК),

Главный вопрос, который волнует стороны в этом договоре, - размер платы за наем. Твердых ставок, разумеется, нет, но в каждом городе сложились определенные и более-менее устойчивые размеры оплаты одного м2 общей площади квартиры, жилого дома с учетом повышающих или понижающих коэффициентов в зависимости от месторасположения жилья, состояния квартиры, этажности, экологии района, транспортного сообщения и т.п.

При определении размера платы за сдачу внаем жилого помещения обе стороны особо беспокоит вопрос о налогах. Стремясь снизить размер налогообложения, они указывают в договоре одну сумму, а договариваются о другой, более высокой. Однако при таком способе ухода от налогов наймодатель может оказаться в положении обманувшего самого себя. Захочет наниматель платить ту сумму, которая зафиксирована в договоре, - и никто не вправе заставить увеличить ее до окончания срока действия договора.

Даже при регулярном внесении платы за жилое помещение собственник должен иметь определенную финансовую защиту: ведь после выезда нанимателя может обнаружиться , что не оплачены счета за междугородние разговоры и телеграммы, передаваемые по телефону, вывезена мебель, теле- и радиоаппаратура, бытовая техника и другие предметы домашнего обихода, испорчена квартира и ее оборудование. Размер финансовой защиты также должен быть отражен в договоре найма жилого помещения и деньги переданы владельцу квартиры одновременно с заключением договора. При добросовестном исполнении нанимателем договора собственник жилья обязан возвратить ему "защитную" сумму.

Возможна оплата за наем жилого помещения в других формах, не только деньгами. При определении размера оплаты в договоре могут учитываться обязательства нанимателя по ремонту жилого помещения, оплате жилищно-коммунальных услуг, оснащению квартиры мебелью и хозяйственным инвентарем - все это должно найти отражение в договоре найма попредметно, в стоимостном выражении затрат, которые произведет наниматель жилого помещения.

3.3. Договор пожизненного содержания с иждивением.

Согласно прежнему гражданскому законодательству было возможно заключение договора купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца, являющегося лицом, нетрудоспособным по возрасту или состоянию здоровья. Такой продавец передавал в собственность покупателя жилой дом или часть его, а покупатель в уплату покупной цены был обязан предоставлять продавцу до конца его жизни материальное обеспечение в натуре - в виде жилища, питания, ухода и необходимой помощи.

Ныне этот вид договоров исключен из категории сделок купли-продажи и представлен договором пожизненного содержания с иждивением (ч.4 главы 33 ГК). Теперь договор может заключаться со всеми лицами, а не только с нетрудоспособными, значительно расширен круг объектов в обеспечение пожизненного содержания.

Так, в соответствии со ст.601 и 602 ГК по договору пожизненного содержания с иждивением получатель ренты - гражданин - передает принадлежащие ему жилой дом, квартиру, земельный участок или иную недвижимость в собственность плательщика ренты, который обязуется осуществлять его пожизненное содержание с иждивением. Иначе говоря, гражданин как бы продает свою недвижимость в рассрочку, то есть в течение всей жизни он будет периодически получать определенную сумму денег. Данная особенность договора содержания с иждивением дает возможность одной стороне - получателю ренты - иметь постоянные средства, выплачиваемые периодически другой стороной - плательщиком, а также рассчитывать на получение с его стороны помощи в случаях, определенных в договоре (подробнее речь об этом пойдет ниже). Другая сторона - плательщик - получает возможность рассчитаться за приобретенную недвижимость "в рассрочку".

Однако, от договора купли-продажи данный договор все-таки отличается. Если по договору купли-продажи покупатель выплачивает за товар определенную денежную сумму, то по договору содержания с иждивением общий объем причитающихся получателю ренты платежей является неопределенным, поскольку обязательство выплачивать ренту действует на срок жизни получателя. Именно заблуждение относительно природы договора и истинных намерений сторон приводит зачастую к возникновению судебных споров.

Так, например, имея намерение заключить договор пожизненного содержания с иждивением, граждане, введенные в заблуждение недобросовестными приобретателями их недвижимого имущества, заключают порою договор купли-продажи, где ни слова не говорится о каких-либо периодических выплатах, и помощи, а есть только распространенная для договора купли-продажи фраза о том, что деньги были переданы продавцу до подписания договора.

Необходимо отметить, что при всей привлекательности договора пожизненного содержания с иждивением, можно говорить о значительной доле риска, сопряженного с личностным характером сделки и возможными противоречиями между сторонами, возникающими, как правило, уже в процессе реализации договора.

Хотелось бы подробнее рассказать о правах и обязанностях, возникающих при заключении договора, как у получателя ренты, так и у ее плательщика.

Для получателя ренты его обязанности исчерпываются передачей своего имущества в собственность плательщика ренты. После приобретения этого имущества плательщиком у него возникает рассчитанная на исполнение в течение длительного времени обязанность выплачивать получателю денежные рентные платежи либо предоставлять средства на его содержание в иной форме. Кроме того, в понятие содержания с иждивением входит также обеспечение потребности в жилье, одежде, питании, уход за получателем ренты в случае болезни, оплата ритуальных услуг. Данный перечень необходимо конкретизировать в договоре, применительно к каждому конкретному случаю. Следует также учитывать, что договор с условием пожизненного содержания носит не только материальный характер, но и личностный, определяемый взаимоотношениями сторон в ходе исполнения договора. В этом случае проблема состоит в том, что сложно соотнести гражданско-правовые положения договора с возможным возникновением и последствиями конфликтов не правового, а личного характера в процессе предоставления пожизненного содержания с иждивением, построенного именно на тесном личном контакте плательщика и получателя ренты. Практика показывает, что первопричиной требований получателя ренты о расторжении договора часто является не нарушение плательщиком ренты своих обязательств, а именно конфликты и разрыв в личных взаимоотношениях, на которых впоследствии строятся взаимные обвинения сторон, в том числе и материального характера.

В наших жизненных условиях необходимы твердые гарантии стабильности рентных обязательств. В Гражданском кодексе в связи с этим предусмотрен ряд правил о форме и способах обеспечения стабильной выплаты ренты.

Договор пожизненного содержания с иждивением подлежит обязательному нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, еще и государственной регистрации (ст. 584 ГК РФ). Без государственной регистрации такой договор считается незаключенным (ст. 433 ГК РФ).

Кроме того, правило статьи 586 ГК РФ устанавливает, что рента обременяет недвижимое имущество. Это значит, что приобретение недвижимого имущества, обремененного рентой, перелагает обязанности по ее выплате на нового собственника этого имущества. Таким образом, получатель ренты по договору наделяется правом залога недвижимости.

В договоре обязательно должно содержаться условие, что отчуждение переданного в обеспечение пожизненного содержания недвижимого имущества, его залог или обременение иным способом допускается только с предварительного согласия получателя ренты. На плательщика ренты также возложена обязанность принимать необходимые меры к тому, чтобы использование указанного имущества не приводило к снижению его стоимости. Договором данные правила изменены быть не могут, так как являются обязательными в силу закона.

В договоре о содержании с иждивением определяется объем содержания в стоимостном выражении. В соответствии с требованиями закона общая стоимость содержания в месяц не может быть менее двух минимальных размеров оплаты труда. Поскольку условие об объеме содержания является существенным для рассматриваемого вида договоров, необходимо очень подробно расписывать, что именно включается в этот объем.

Из практики видно, что большинство исков получателей ренты о расторжении договоров мотивируется тем, что получатель ренты в момент заключения договора рассчитывал не на тот объем и характер услуг, которые впоследствии оказывались ему плательщиком ренты. Чаще всего получатель ренты ссылается на то, что между ним и плательщиком существовали устные договоренности и обязательства, на основании которых был составлен письменный договор, условия которого на практике должны реализовываться в более полном объеме. Как правило, эти аргументы трактуются в пользу получателя ренты, ввиду его изначальной материальной ущемленности. К договору применяются условия ст. 178 ГК РФ, и сделка признается недействительной. Доводы плательщика ренты о том, что содержание получателя ренты соответствует его запросам и условиям договора не имеют, как правило, должного значения, поскольку практически невозможно доказать предоставленный объем содержания в натуре. В то же время, при исследовании самого договора порою выясняется, что им предусмотрен минимум обязательств, не обеспечивающих в целом потребностей получателя ренты.

Что касается обязанности плательщика ренты предоставить получателю жилую площадь, то она может быть реализована как путем предоставления переданной квартиры для проживания получателя ренты, так и путем предоставления в пожизненное пользование другого жилого помещения, что обязательно оговаривается в договоре.
             В соответствии с законом при существенном нарушении плательщиком ренты своих обязанностей, получатель ренты вправе требовать возврата недвижимости, переданной в обеспечение пожизненного содержания, либо выплаты ему фактической стоимости. При этом плательщик ренты не вправе требовать компенсации расходов, понесенных в связи с содержанием получателя ренты. Поскольку получателями ренты чаще всего являются люди пожилые и одинокие, следует учесть, что в пожилом возрасте границы между критериями симпатии и антипатии весьма прозрачны. Неожиданное появление дальнего родственника под занавес жизни получателя ренты, заключившего договор, может в корне изменить взгляд последнего на добросовестность исполнения обязательств плательщиком ренты.

В заключение хочется отметить, что изначально данный вид договоров предусматривался Законодателем как один из вариантов решения двух проблем. Первая - это нехватка в нашей стране жилья, безвозмездно предоставляемого государством, и отсутствие у населения достаточных средств для его самостоятельного приобретения. Вторая проблема заключается в низком уровне пенсионного обеспечения. Таким образом, заключая договор содержания с иждивением, одна сторона получает квартиру или иную недвижимость в собственность, а другая - денежные выплаты и уход. Но как первой, так и второй стороне следует быть очень внимательными в отношении содержания договора, особенно в части, регулирующей их взаимные права и обязанности, а также возможность расторжения договора в случае неисполнения его условий одной из сторон. Именно от того, насколько грамотно и подробно будут расписаны в договоре обязанности плательщика ренты, будет зависеть, окажутся ли стороны с данным договором в суде или нет.

3.4. Виды мошеннических сделок с жильем.

Несмотря на то, что приемы мошенничества при совершении сделок с жильем могут быть самыми разнообразными, нередко весьма неожиданными и сложными, все-таки в большинстве своем они стереотипны и осуществляются путем обмана граждан или злоупотребления их доверием.

Я рассмотрю самые распространенные, по существу типовые, варианты мошенничества при заключении жилищных сделок, которые наносят немалый материальный и моральный ущерб гражданам, вступающим с учетом своих интересов в договорные отношения на рынке жилья.

Одним из способов обмана является продажа квартиры лицом, который не является ее собственником. Чаще всего это делают члены семьи собственника, другие лица, проживающие в квартире собственника, наниматели приватизированных жилых помещений.

В этом случае документы на квартиру могут быть либо подделаны, либо изготовлены с использованием похищенных подлинников. Незаконные операции с продажей квартир происходят чаще всего, когда жилье оказывается во временном пользовании мошенника, например, сдано им по договору найма. Использование фальшивых документов - один из самых опасных способов, наносящий добросовестному участнику сделки значительный финансовый ущерб, если он приобретает квартиру по изготовленным на нее фальшивым документам. При этом не имеет значения, первичные это документы (свидетельство о собственности, полученное при приватизации жилья) или вторичные (договор купли-продажи, дарения и ли генеральная доверенность). В первом случае может быть использован как дубликат, так и поддельное свидетельство о собственности, изготовленное на цветном ксероксе.

Какие действия должны быть предприняты во избежание обмана?

Первое. Паспорт следует проверить в милиции на идентичность с учетной карточкой. Добросовестный продавец не будет возражать против этой процедуры, лжепродавец немедленно исчезает.

Второе. Фальшивые документы, необходимые для продажи квартиры, могут быть использованы как ее собственником, так и нанимателем, если жилье не приватизировано, например, для обмена жилыми помещениями. Это происходит в тех случаях, когда квартира юридически не очищена для совершения сделки купли-продажи (сохраняют право на жилье временно отсутствующие граждане, либо есть не согласные на продажу или приватизацию, либо нет решения органов опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних и т.п.). Нередко на подлог идет один из разведенных супругов, который, являясь сособственником, тем не менее единолично продает квартиру без ведома бывшего супруга.

Поэтому при возникновении сомнений стоит выяснить все самым скрупулезным образом - от проверки на достоверность документов в органах, которые их выдали, до получения самими потенциальными покупателями выписки из домовой книги.

На практике нередко возникают споры, когда наниматель (бывший арендатор) пытается доказать, что между ним и собственником был заключен не договор коммерческого найма, а договор купли-продажи жилья. При этом он не желает покидать жилое помещение, продолжая им пользоваться. Тогда суд, руководствуясь требованиями закона, разрешает этот спор в зависимости от того, прошел ли договор купли-продажи жилого дома или квартиры государственную регистрацию, поскольку только после совершения этого акта у приобретателя возникает право собственности (ст.164, 223, 558 ГК),

Нередки случаи продажи жилья одновременно нескольким покупателям. В этом случае у продавца имеется несколько экземпляров поддельных свидетельств о собственности на жилище, договоров купли-продажи и других документов. Деньги продавец получает с двух и более покупателей, а собственником квартиры становится тот, кто раньше зарегистрирует договор в муниципалитете.

Предотвратить эти махинации можно. Поскольку сделка считается заключенной только после ее государственной регистрации, покупатель вправе настаивать на окончательной передаче денег по договору только после прохождения этой процедуры.

Аналогичные ситуации происходят со сдачей квартир внаем, когда наниматель без ведома собственника жилья сдает его по более высоким ценам другим лицам, и нередко сразу нескольким "поднанимателям". Получив с них плату за много месяцев вперед, аферист обычно исчезает. Превентивная мера против такого способа надувательства может быть, видимо, только одна - плату за проживание производить не в момент заключения договора поднайма, а лишь после фактического занятия жилого помещения. Но и в этом случае нет сто процентной гарантии, что поднаниматель застрахован от обмана.

Сдача внаем приватизированных квартир стала делом высокодоходным, но одновременно довольно рискованным для владельца жилья из-за возможности его утраты. Специалисты в области борьбы с правонарушениями в жилищной сфере делят аферы при найме жилья на три вида:

1) наем как необходимое звено, ступенька для последующего отчуждения квартиры у собственника и ее продажи;

2) извлечение выгоды, но не владельцем квартиры, а нанимателем, посредством ее пересдачи другим лицам за более высокую плату;

3) осуществляется просто захват жилья, то есть создается ситуация, когда человек не может войти в собственную квартиру, а проживающие в ней наниматели отказываются от оплаты за жилье и не намерены выезжать из квартиры. Начинается судебная тяжба, причем материальные затраты намного превышают ту выгоду, которую собственник получил от сдачи квартиры внаем.

Специалисты считают, что пока радикальных средств защиты от аферистов просто нет. И если собственник квартиры решил сдать квартиру внаем, он должен проявить величайшую осторожность и сдавать ее знакомым, хорошо проверенным людям.

Как на практике происходит незаконное отчуждение жилья? Обычно подбирается квартира, которую можно выгодно продать. Собственник квартиры по договору коммерческого найма получает с нанимателя означенную в договоре сумму и передает ему право пользования, а иногда и владения этим жильем.

Недобросовестный наниматель использует эти права по-своему и, как правило, в ущерб наймодателю - собственнику жилья. Чаще всего такой наниматель находит подставное лицо, от имени которого будет продаваться квартира на подделанные на него документы как на собственника квартиры. Лица, занимающиеся нелегальным квартирным бизнесом, обеспечивают такую технику подделки документов, что даже специалист не всегда может отличить их от подлинника. Эта группа аферистов располагает коллекциями печатей на паспортах, договорах, нотариальных документах, выписках из финансово-лицевых счетов и т.п. Афера легализуется после приватизации квартиры на фиктивного владельца и государственной регистрации. Наконец, квартира продается, а мошенник, получив деньги, скрывается.

Собственник квартиры узнает о продаже своего жилья лишь через какое-то время. И здесь ему предстоит трудный путь доказательства допущенного мошенничества с продажей его квартиры. Но даже тогда, когда будет доказан факт мошенничества, перед судом встает вопрос о правах добросовестного покупателя, который чаще всего уже не имеет другого жилого помещения, куда бы он мог переселиться.

В итоге судом принимается компромиссное решение: собственником жилого помещения признается его первоначальный владелец, лица, поселившиеся в этом жилье, получают право пользования этим помещением или статус нанимателей,

Хотя закон достаточно четко регламентирует взаимоотношения собственника жилого помещения и нанимателя этого помещения по договору коммерческого найма, на практике возникает немало осложнений по исполнению договора и, прежде всего, по его расторжению в предусмотренных законом случаях и выселению нанимателя.

Например, согласно ст.687 ГК договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию наймодателя в случае невнесения нанимателем платы за жилое помещение за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок. Казалось бы, ясно, наниматель, не выплачивающий в течение установленного законом или договором срока обусловленную сумму, подлежит выселению из жилого помещения совместно с проживающими с ним гражданами. Но далее закон вводит такой механизм расторжения договора найма по требованию наймодателя, что ставит собственника в крайне затруднительное положение.

Той же статьей Кодекса предусматривается, что по решению суда нанимателю может быть предоставлен срок не более года для устранения им нарушений (в данном случае по оплате жилья), послуживших основанием для расторжения договора найма жилого помещения. Если в течение определенного судом срока наниматель не устранит допущенные им нарушения или не примет все необходимые меры для их устранения, суд по повторному обращению наймодателя принимает решение о расторжении договора найма. При этом по просьбе нанимателя суд в решении о расторжении договора может отсрочить исполнение решения на срок не более одного года.

Легко представить себе ту незавидную ситуацию, в которой может оказаться собственник жилого помещения после сдачи его внаем.

Суд учитывает интересы той и другой стороны. Но если нанимателю и его семье негде жить и нечем платить, суд может использовать в полном объеме предоставленные ему законом права по защите жилищных интересов нанимателя. А собственник жилого помещения, как правило, ухудшая свои жилищные условия в расчете на определенное вознаграждение за счет сдачи жилья внаем, в результате ничего не получает. Более того, на нем остается обязанность оплаты расходов по содержанию сданного внаем жилья и коммунальных услуг.

Словом, сдача жилья внаем всегда является для его обладателя рискованным мероприятием.

Сделка, совершенная под влиянием обмана, признается недействительной, если по суду доказано, что одна из сторон умышленно ввела другую сторону в заблуждение с тем, чтобы склонить ее к совершению сделки. Примером сделки, совершенной под влиянием обмана, в жилищной сфере могут служить дела из судебной практики. Так, имеют место сделки купли-продажи подлежащих сносу жилых домов в связи с отводом земельных участков для государственных и общественных надобностей после получения собственниками соответствующей компенсации. Другая ситуация: квартира находится в доме, который определен под снос, а это влечет за собой запрет прописки (регистрации).

Самый простой способ обмана граждан в сфере жилищных сделок - это получение с покупателя жилья задатка в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

В соответствии со ст.380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме.

При получении задатка по договору купли-продажи жилого помещения продавец не вправе производить какие-либо другие операции с предметом договора, например, перепродавать его.

В случае неисполнения договора стороной, получившей задаток, она обязана уплатить другой стороне, в данном случае покупателю, двойную сумму задатка.

Несовершенство законодательства и отсутствие контроля на рынке жилья позволяют недобросовестному продавцу, который выступает нередко под эгидой мнимой фирмы, брать задаток не с одного лица (одной стороны по договору), а с нескольких.

Покупателей обычно привлекают объявлением о продаже квартиры по цене ниже рыночной. Владельцы квартиры могут быть как мнимые, так и настоящие. Они показывают квартиру пяти-шести клиентам и в случае заинтересованности в покупке берут задаток в размере 10-15 процентов от продажной стоимости с условием продажи квартиры через оговоренный сторонами срок, например, неделя или две.

Для убедительности будущим покупателям вручаются расписки в получении задатка и копии документов, подтверждающих право собственности продавца.

После получения задатка от нескольких покупателей квартира быстро продается одному из них. Продавцы исчезают, а новый собственник квартиры вынужден объясняться с обманутыми претендентами. Этот способ обмана приносит ловкачам довольно крупные суммы.

"Противоядие" против этого способа обмана имеется. Надо в обмен на задаток взять у продавца оригиналы основных документов на владение квартирой (свидетельство о собственности, договор передачи в собственность). В этом случае вероятность обмана гораздо меньше.

Нередки факты мошенничества при дарении жилой площади. В соответствии со ст.5 72 ГК по договору одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь (в данном случае имеется в виду жилое помещение) в собственность или имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу на данную вещь.

Чаще всего дарением делается попытка прикрыть фактическую сделку купли-продажи жилья. На юридическом языке такие сделки называются притворными и признаются недействительными. С введением налогообложения по сделкам дарения имущества, в том числе и жилья, данный вид мошенничества теряет практический смысл, поскольку расходы по сделке дарения, если это не касается близких родственников, мало чем отличаются от расходов по договору купли-продажи.

Обман при покупке квартир в строящихся домах в рассрочку, да еще по ценам ниже коммерческих, что обычно рекламируют посреднические фирмы по продаже квартир, производится, как правило, по следующей схеме: фирма-посредник по розничной продаже квартир дает рекламу, хотя не имеет права на этот вид продажи, либо строительство дома из-за отсутствия финансирования заморожено, или права на завершение строительства проданы другой организации, с которой у фирмы нет договорных отношений. Естественно, деньги покупателей остаются у фирмы-посредника, которая отделывается бесконечными обещания ми. Тяжба с такими фирмами редко заканчивается в пользу обманутых покупателей.

Поэтому прежде чем заключать договор на покупку квартиры, необходимо потребовать у фирмы лицензию на право розничной продажи жилья, а также проверить наличие у нее договора с фирмой оптовой продажи, выяснить организацию, которая ведет строительств о дома, уточнить, какие квартиры остались еще не выкупленными.

Недействительность жилищных сделок по основаниям, предусмотренным законом.

Гражданский кодекс закрепляет довольно широкий круг оснований, по которым совершенная жилищная сделка может быть признана недействительной.

Такими основаниями являются несоответствие сделки закону, иным правовым актам или совершение ее с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Недействительны (ничтожны) мнимые и притворные сделки, совершенные в первом случае лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия, во втором - с целью прикрыть другую сделку, чаще всего незаконную.

Мнимой будет, например, сделка купли-продажи жилого дома, если этот дом остался во владении и пользовании продавца, а из обстоятельств дела видно, что стороны преследовали цель воспрепятствовать обращению взыскания на дом кредиторами продавца.

Недействительными считаются сделки, совершенные гражданами, признанными недееспособными или ограниченными судом в дееспособности; гражданами, не достигшими совершеннолетия.

Может быть признана недействительной сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими. Недействительной может быть также сделка, которая была заключена под влиянием заблуждения одной из сторон, имеющего существенное значение.

Среди недействительных сделок на жилищном рынке особую общественную опасность представляют сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст.179 ГК).

3.5. Виды сделок с жильем, признаваемые недействительными.

Рассмотрим виды недействительных сделок с жилыми помещениями, которые чаще всего совершаются между гражданами с участием разного рода посредников, активно действующих на рынке жилья.

Недействительность сделок, совершенных недееспособными гражданами.

Согласно ст.32, 33 ГК для защиты прав и интересов недееспособных граждан устанавливаются опека и попечительство.

Опека устанавливается над гражданами, которые признаны судом недееспособными вследствие психического расстройства, в связи с чем они не способны понимать значение своих действий и руководить ими. В силу закона опекуны являются представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки.

Попечительство устанавливается над гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Попечители дают согласие на совершение тех сделок, которые граждане, находящиеся под попечительством, не вправе совершать самостоятельно, в частности, какие-либо сделки с имуществом: продавать, дарить, завещать, обменивать, покупать. Вместе в тем действия опекунов и попечителей по распоряжению имуществом подопечного в части совершения имущественных сделок подконтрольны органам опеки и попечительства.

Гражданско-правовая ответственность по сделкам, заключенным с гражданами, признанными недееспособными или ограниченно дееспособными, состоит в том, что каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой стороне все полученное в натуре, а при невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах. Дееспособная сторона обязана, кроме того, возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны (п.1 ст.171 ГК).

Опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, а также представлять его при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками ( ст.37 ГК). Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства не разрешается совершение договора дарения от имени подопечного.

На практике выяснение дееспособности гражданина - участника жилищной сделки - оказывается большой и сложной задачей. По данным Независимой психиатрической ассоциации, среди проживающих и обменивающих квартиры масса лиц с психическими расстройствами, чья беспомощность жульнически используется как посредническими фирмами, так и алчными родственниками.

Сделки, стороной в которых являются психически больные, но не признанные в судебном порядке недееспособными, в частности, старики с теми или иными степенями психической несостоятельности, алкоголики, осуществляются без психиатрического освидетельствования.

Статьей 43 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате установлено: "При удостоверении сделок выясняется дееспособность граждан и проверяется правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках. В случае совершения сделки представителем проверяются и его полномочия".

Однако механизм реализации этой нормы не отлажен, что становится одной из основных причин криминальной ситуации на российском рынке жилья. В законе ничего не сказано о праве нотариуса назначить экспертизу и поставить перед экспертом вопрос: способен ли гражданин понимать характер совершаемых им действий и осознает ли правовые последствия сделки, поскольку продажа, завещание, обмен, дарение жилья могут существенно ухудшить положение гражданина.

Закон Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" предусматривает: при реализации гражданином своих прав и свобод требования предоставления сведений о состоянии его психического здоровья возможны лишь в случаях, установленных законом. Пока даже нотариус не вправе обратиться в психоневрологический диспансер, чтобы удостовериться в психическом здоровье лица, совершающего сделку с жильем.

Проблема эта весьма актуальна для разрешения криминальной обстановки на жилищном рынке. Наибольшее число кабальных сделок происходит с гражданами, которые по суду не признаны недееспособными или ограниченными в дееспособности, но по существу не могут отдавать себе отчет в совершаемых действиях.

Перед судом по заявлению членов семьи такого гражданина, профсоюза и иных общественных организаций, прокурора, органа опеки и попечительства, психиатрического учреждения может быть поставлен вопрос о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным. В этом случае сделка, совершенная гражданином, впоследствии признанным судом недееспособным, может быть признана судом недействительной по иску его опекуна, если доказано, что в момент совершения сделки гражданин не был способен понимать значение своих действий или руководить ими.

Гражданский кодекс (ст.41) предусматривает и такую форму попечительства, как установление по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, патронажа (покровительства). Распоряжение имуществом, принадлежащим совершеннолетнему дееспособному подопечному, осуществляется попечителем (помощником) на основании договора поручения или доверительного управления, заключенного с подопечным. Патронаж над совершеннолетним дееспособным гражданином прекращается по требованию этого гражданина.

Недействительность сделок, совершенных гражданами, не способными понимать значение своих действий.

Закон (ст.177 ГК) устанавливает, что сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находящимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не мог понимать значение своих действий или руководить ими, признается судом недействительной по иску этого гражданина, либо иных лиц, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения.

Сделка, совершенная гражданином, впоследствии признанным недееспособным, может быть признана судом недействительной по иску его опекуна, если доказано, что в момент совершения сделки гражданин не был способен понимать значение своих действий или руководить ими.

В отличие от сделок лиц, признанных недееспособными вследствие душевной болезни или слабоумия, сделки граждан, хотя и дееспособных, но находящихся в момент их совершения в таком состоянии, что они не могли понимать значение своих действий, не являются ничтожными, то есть бесспорно недействительными, а могут быть оспорены в суде. При этом в доказывании нуждается сам факт "невменяемости" гражданина. Как правило, в таких случаях суды не ограничиваются свидетельскими показаниями, а требуют в подтверждение данного факта представления справок лечебных учреждений, проведения экспертизы и т.п.

Сделка, совершенная, например, в состоянии опьянения, не может служить основанием признания ее недействительной по ст.177 ГК из-за целого ряда обстоятельств. Прежде всего, в большинстве случаев человек в состоянии опьянения не полностью теряет контроль над своими действиями. Кроме того, если считать состояние опьянения основанием для признания сделок недействительными, это породило бы неустойчивость делового оборота.

Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение (ст.178 ГК). Таким заблуждением считается не соответствующее действительности представление о каких-либо существенных для данной сделки обстоятельствах или незнание этих обстоятельств.

Существенный характер заблуждения определяется в каждом конкретном случае судом. При этом заблуждение может касаться любого элемента сделки: личности контрагента, предмета сделки, сроков и места исполнения и т.д. В то же время заблуждение в мотивах, по которым лицо совершает сделку, не может считаться существенным, если этот мотив не включен сторонами в само содержание сделки. Так, если гражданин продал жилой дом в надежде получить работу в другом городе, но переезд не состоялся, это не может послужить для суда основанием признать недействительным заключенный в связи с предполагаемы м отъездом договор купли-продажи.

Немалое число сделок, связанных с обменом жилых помещений, совершается под влиянием заблуждений, имеющих существенное значение. Чаще всего причиной расторжения сделки становятся скрытые дефекты обмениваемых жилых помещений, порой неустранимые из-за конструктивных недостатков жилого дома. В этих случаях сделка признается недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения, хотя заблуждение истца и не является следствием виновного поведения другой стороны.

Недействительность сделки, совершенной вследствие стечения тяжелых обстоятельств (ст.179 ГК). Для того, чтобы суд признал недействительной (кабальной) сделку по этому основанию, необходимо, чтобы лицом, оспаривающим сделку, было доказано наличие двух признаков: стечение тяжелых обстоятельств и крайняя невыгодность сделки.

Рассмотрю, как осуществляется защита жилищных прав граждан, не достигших совершеннолетия. Закон подразделяет несовершеннолетних граждан на две группы: на лиц, не достигших 14 лет, и на лиц в возрасте от 14 до 18 лет. Для воспитания несовершеннолетних детей, которые вследствие болезни или смерти родителей, лишения их родительских прав или по другим причинам остались без родительского попечения, а также для защиты личных и имущественных прав и интересов этих детей, устанавливается опека или попечительство.

Согласно ст.28 ГК за несовершеннолетних, не достигших 14 лет (малолетних), сделки могут совершать от их имени родители, усыновители или опекуны. Никакие другие лица, даже самые близкие родственники, не вправе совершать от их имени какие-либо сделки.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают сделки, за исключением мелких бытовых, с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителей. Сделка, совершенная таким несовершеннолетним, действительна при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем. Дееспособность этой группы несовершеннолетних расширяется по достижении 1 6 лет. Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей ил и попечителя либо при отсутствии такого согласия - по решению суда (ст.27 ГК).

В связи с многочисленными фактами нарушения жилищных прав несовершеннолетних, связанными с исключением их из числа собственников жилых помещений при приватизации этих помещений и с последующим лишением жилья при его отчуждении, Федеральным законом от 11 августа 1994 года были внесены изменения и дополнения в Закон РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации". Несовершеннолетние, ставшие собственниками занимаемого жилого помещения в порядке его приватизации, сохраняют право на однократную бесплатную приватизацию жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда после достижения ими совершеннолетия.

Жилые помещения, в которых проживают исключительно несовершеннолетние в возрасте до 15 лет, передаются им в собственность по заявлению родителей (усыновителей), опекунов с предварительного разрешения органов опеки и попечительства либо по инициативе указанных органов. Жилые помещения, в которых проживают исключительно несовершеннолетние в возрасте от 15 до 18 лет, передаются им в собственность по их заявлению с согласия родителей (усыновителей), попечителей и органов опеки и попечительства.

В случае помещения несовершеннолетнего в детское воспитательное учреждение его администрация, родители (усыновители) либо опекун над его имуществом обязаны в течение шести месяцев со дня помещения несовершеннолетнего в указанное учреждение оформить договор передачи жилого помещения в его собственность и принять меры по распоряжению жилым помещением в интересах несовершеннолетнего.

Для совершения сделок в отношении приватизированных жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, требуется предварительное разрешение органов опеки и попечительства. Это правило распространяется также на жилые помещения, в которых несовершеннолетние не проживают, однако на момент приватизации имели на это жилое помещение равные с собственником права.

При несоблюдении указанного порядка сделка может быть признана недействительной. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой стороне все полученное в натуре, а при невозможности возвратить в натуре - возместить его стоимость в деньгах.

3.6. Ответственность за незаконные операции с жильем.

Гражданско-правовая и уголовная ответственность участников жилищной сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия или угрозы.

Уголовным кодексом Российской Федерации мошенничество квалифицируется как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

При совершении сделки посредством мошенничества для ее участников наступают следующие гражданско-правовые последствия (ст. 179 ГК): если сделка (договор купли-продажи жилья, дарения, обмена, мены и т.д.) будет признана судом недействительной, потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке. При невозможности возвратить полученное жилое помещение в натуре (например, оно оказалось перепродано и в нем прописаны и проживают новые жильцы, у которых нет другого жилья) стоимость этого помещения возмещается потерпевшему в деньгах.

Однако гражданско-правовая ответственность виновной стороны сделки этим не исчерпывается. Помимо возвращения незаконно приобретенного жилья потерпевшему с нее взыскивается в доход государства все то, что она выплатила по сделке потерпевшей стороне.

Во многих случаях мошенничество является действием преступного характера и наряду с гражданско-правовыми санкциями влечет за собой применение мер уголовной ответственности, которые существенно усилены в новом УК.

Так, согласно ст.159 УК лица, совершив это преступление, в зависимости от его тяжести наказываются штрафом, либо обязательными исправительными работами, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до десяти лет с возможной конфискацией имущества.

Гражданско-правовая ответственность по сделкам, совершенным под влиянием насилия и угрозы, та же, что и по сделкам, заключенным посредством обмана. Однако уголовная ответственность за этот вид незаконных сделок квалифицируется по ст. 163 УК как вымогательство.

Вымогательством считается требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершение других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего, либо его близких.

Это преступление может повлечь наказание в виде лишения свободы до пятнадцати лет с конфискацией имущества.

Одним из оснований признания сделки недействительной по ст.179 Гражданского кодекса служит совершение ее под влиянием угрозы, то есть психического воздействия, вызывающего у лица опасения причинения ему или его близким личного или имущественного вреда (например, угроза лишить жизни, повредить здоровье, запятнать честь, уничтожить имущество и т.д.). Угроза может исходить от стороны в сделке или от других лиц, о действиях которых этой стороне известно.

В подавляющем большинстве случаев угроза является действием преступным и влечет за собой наряду с гражданско-правовыми санкциями применение к угрожавшему мер уголовной ответственности по ст.163 УК.

Основанием к признанию сделки недействительной является также угроза совершить действия, в которых выражалось бы злоупотребление принадлежащим угрожающему правом. Угроза совершить действия, в которых выражается осуществление права угрожающего; например, угроза направить по месту работы исполнительный лист для взыскания алиментов, не может служить основанием признания сделки недействительной.

Итак: любая сделка с жильем - это риск, более того, этот риск поддается контролю и может быть сведен к минимуму, если иметь четкое представление о том, какие правовые последствия влечет подпись, поставленная на том или ином документе.

Виды рисков, возникающих при поведении сделок с недвижимостью, определяются рядом факторов. К их числу можно отнести уровень социально-экономического развития, устойчивость банковской системы, сбалансированность и полноту законодательства, и многие другие. Но наибольший интерес с точки зрения обыкновенного человека представляют собой юридические риски, так как они, во-первых, иногда приводят к оспариванию права собственности на приобретенную квартиру и, во-вторых, в большей степени поддаются контролю во время проведения сделки. Знание предыстории приобретаемой квартиры является необходимым для того, чтобы принять решение о ее приобретении. При этом нужно учитывать, что гражданское законодательство устанавливает 10-летний срок исковой давности для заключенных сделок. Не зная исторических особенностей приобретаемого жилья, вы, возможно, запускаете часовой механизм мины замедленного действия.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Было бы, наверное, излишним описывать и без того известную ситуацию в государстве. Положение в экономике, проблемы правового поля, социальные бури - страна переживает это всё не первый год. Сама модель построения сегодняшнего общества представляет собой систему неразрывной связи экономики и права.

Стратегической целью государственной политики в сфере недвижимости и ее правового регулирования является обеспечение условий для эффективного использования и развития недвижимости в интересах удовлетворения потребностей общества и граждан, а также правовая защита этих интересов.

Основными результатами реализации государственной политики, на мой взгляд, должны стать:

-          вовлечение в гражданский оборот земли и иной недвижимости;

-          обеспечение государственной защиты прав на недвижимость и баланса интересов субъектов правоотношений;

-          становление и развитие системы ипотечного кредитования и привлечение инвестиций под обеспечение недвижимостью;

-          функционирование эффективной системы правового регулирования рынка недвижимости.

Также необходимо обеспечить правовую возможность гражданского оборота единых объектов недвижимости и защитить права покупателей при приобретении недвижимости в случае, когда строение расположено на государственной или муниципальной земле, путем:

• законодательного требования к продавцу (дарителю, иному отчуждающему имущество лицу, залогодателю) перед актом продажи (иного отчуждения, залога) реализовать свое право на получение в собственность участка под зданием, строением, предприятием;

• отмены неоправданных ограничений на гражданский  оборот земельных участков. Следует отказаться от "дозволительного порядка" оборота земельных участков (например, п. З ст. 129 ГК РФ) и иных объектов недвижимости, определив, что оборот разрешён во всех случаях, кроме прямо установленных федеральным законом. Это необходимо для того, чтобы собственники недвижимости могли реализовать свои права на имущество, в том числе на распоряжение им, получение действительной цены имущества, которая может быть выявлена только при возможности его свободной купли-продажи.

Необходимо сформировать систему установления и гарантирования прав на объекты недвижимости путем:

• законодательного закрепления единства кадастрового учёта, в который должен входить учёт земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости как физических объектов.

Зафиксировать права и обязанности кадастровых органов и граждан в связи с кадастровым учётом, обеспечить публичность сведений кадастра недвижимости. Кадастровый учёт единых объектов недвижимости на территории муниципального образования или иной установленной юрисдикции должен осуществлять один орган, который ведет учёт и земельного участка, и здания, помещений и иных объектов недвижимости (лес, участки недр, обособленные водные объекты и пр.).

• обеспечения гарантии надёжности регистрации прав на недвижимость, доверия к записям Единого государственного реестра прав, а в перспективе – переход к принципу полной защиты государством имущественных прав добросовестного приобретателя.

• определения содержания прав по использованию и развитию недвижимости.

Необходимо установить, сделать общеизвестными и защитить от произвольного изменения со стороны властей права владельцев недвижимости на её использование и строительное изменение. Необходимо правовое зонирование территории, в рамках которого правила обращения с земельным участком заранее определены местным законодательным актом, а не сиюминутным решением очередного аппаратчика. Администрациям не нужно, чтобы правила владения земельными участками были известны заранее, они хотят иметь полный контроль над оборотом и использованием участков и менять правила этого контроля сколь угодно часто.
           Усовершенствовать гражданское законодательство о недвижимости. Сделать единым гражданское законодательство о недвижимости, отразив особенности недвижимого имущества, отличающие его от движимого имущества.

Внести изменения в земельное законодательство, исключающее его противоречие нормам гражданского законодательства по вопросам недвижимости. Подготовить законопроекты и внести изменения в существующее законодательство относительно определения земельного участка как базового элемента недвижимости, а любых его строительных изменений - как улучшений земельного участка.

Ввести и определить необходимые новые правовые понятия, включая категории ограниченных вещных прав, к которым, в частности, следует отнести все "вторичные" вещные права (в том числе, права собственника строения на участок, находящийся в собственности иного лица, сервитуты).

Список литературы.

1. Белобанов И.Т. Операции с недвижимостью в России. – М.: Финансы и статистика, 1996.
2. Белобанов И.Т. Операции с недвижимостью в России. – М.: Финансы и статистика, 1998.

3.       Бунич А. Приватизация - новый порядок // Экономика и жизнь. 1997. №29. - С.14.

4. Бунич А. Приватизация - переход от количества к качеству // Экономика и жизнь. 1997. №3.
   - С. 11.
5. Вацковский Ю. Сделки с приватизированными квартирами // Право и экономика. 1994. №21.
6. Головин Ю. Земля – как предмет залога. // Рос. Юстиция. 1997. №2.
7. Гражданское право. // Под ред. Суханова Е.А. – М.: Бек, 1993.
8. Гражданское право. Учебник ч.1 // Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М. 1997.
9. Грачёв И.Д. Закон об ипотеке: Проблемы и перспективы // Юридический мир. 1998. №2.
10. Гумаров И. Незавершённое строительство // Хозяйство и право. 1997. №10.
11. Ерофеев Б.В. Земельное право: Учебник  // Отв. Ред. Г.В. Чебуков. – М.: Нов. Юрист, 1998.
12. Жариков Ю.Г. , Масевич М.Г. Недвижимое имущество: Правовое регулирование.- М.: БЕК, 1998.
13. Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав на недвижимость // Российская юстиция. 1998. №6.

14.   Иванова Н.Р. Споры о регистрации перехода права собственности на нежилые помещения. // Адвокат. 1999. № 9.

15. Исрафилов М. Форма сделок по приватизации жилья // Российская юстиция. 1998. № 8.
16. Казанцев В. Виды прав граждан на землю по Российскому Законодательству // Хозяйство и право. 1998. №7.
17. Калашникова А.Е. Сделки с жилыми помещениями. – М. 1999.

18. Комментарий к ГК РФ ч.1 //  Под ред. Садикова О.Н. – М. 1995.

19. Комментарий части первой Гражданский Кодекс Российской Федерации для предпринимателей. Под ред. В. Кузнецова и Т. Брагинской. - М. 1996.

20. Куликов А.Д. Понятия, краткая история происхождения и развития института залога // Юридический мир. 1998. № 9-10.
21. Матвеев Ю.В. Экономико-правовые проблемы приватизации в РФ. // АТВШМ. 1998. №4.
22. Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // Российская юстиция. 1998. №11.
23. Павлодарский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. №2.
24. Плешанова О. Закладная – новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. №5.
25. Плешанова О. Объекты ипотеки // Российская юстиция. 1998. №10.
26. Попов М.В. О документах, удостоверяющих права на земельные участки. // Хозяйство и право. 1998. №6.
27. Поповкин Н.А. Залог. История возникновения и развитие залоговых правоотношений // Юрист. 1997. №3.

28.   Постатейный комментарий к Федеральному закону “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. –М. 1999.

29. Редин М. Приватизация коммунальных квартир // Законность. 1997. №4. - С.4.
30. Романенко Н. Сделки с жилплощадью // Закон. 1993. №8. - С.5.
31. Рубанов А. Залог и банковский счёт. Его реализация в банковском кредитовании // Хозяйство и право. 1997. №9.
32. Сапожников М.В. Залог как способ обеспечения обязательств // Юридический мир. 1997. № 1.
33. Сауль С. Как приватизировать коммунальную квартиру // Российская юстиция. 1997. № 4.
34. Свириденко О. Правовое регулирование недвижимого имущества // Хозяйство и право. 1997. № 7.

35.   Сделки с недвижимостью – оформление без нотариуса: государственная регистрация, образцы документов. – М. 2000.

36.   Сергеев В.И. Регистрация прав на недвижимое имущество // Право и экономика. 1999. № 12.

37. Скловский К. Залог, арест имущества, иск, как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. №2.

52. Сосипатрова Н.Е. Социальный и коммерческий найм в жилищной сфере, Государство и право.

      1997. №4. - С.14.

53.   Степашин С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество // Российская Юстиция. 1998. № 3.

54.   Терновская Е. Ипотека: проблемы, перспективы // Хозяйство и право. 1997. №9.

55.   Толстой Ю.К. Обмен жилых помещений // Правоведение. 1994. №4. - С.13.

56.   Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. - М. 1995.

57.   Чубаров В.В. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Закон. 1999. № 5.

58.   Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: (По изданию 1907г.) - М.: Спарк,
1995.

59.   Шестак И.Н. Как купить, продать, арендовать, заложить квартиру, дом. - М.: Ось, 1995.

Список нормативных актов.

1.    Конституция Российской Федерации. Принята 12 декабря 1993г. - М.:  Юридическая литература. 1996.

3.        Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ и часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ. - М.: ИНФРА●М – НОРМА, 1997.

4.        Арбитражный процессуальный кодекс РФ № 123-ФЗ от 05.05.95 г. – М.: СПАРК, 1995.

5.        Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ. – Ростов-на-Дону. Проф-Пресс, 1996.

6.        Жилищный кодекс РСФСР (ред. от 28.03.98) № 45-ФЗ. Собрание законодательства РФ, 1998, № 13, ст. 1473.

7.        Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 35, ст. 4134.

8.        Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ. Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 25, ст. 3274.

9.        Федеральный закон “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” № 122-ФЗ от 21 июля 1997 г. Собрание законодательства РФ, 1997, № 30, ст. 3594.

10.    Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)” № 102-ФЗ от 16 июля 1998 г. Собрание законодательства РФ, 1998, № 32, ст. 3602.

11.    Указ Президента РФ “О реализации конституционных прав граждан на землю” от 07.03.96г. № 337 // Российская газета, 12 марта 1996 года.

12.    Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок      с ним, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. № 219 // Российская газета, № 42, 4 марта 1998г.

13.    Постановление Правительства РФ “Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах” от 26.02.98 г. № 248 // Российская газета, 12 марта 1998г.