Электронная подпись

К недостаткам Закона об ЭЦП нужно  отнести также отсутствие в его  положениях основных принципов, реализуемых  в иностранном законодательстве и международном праве при  осуществлении правового регулирования  электронных подписей (ЭП). Речь идет в первую очередь о таком принципе, как "технологическая нейтральность" законодательства, правовое признание  различных видов электронной  подписи, свободное использование  средств ЭП, аккредитация удостоверяющих центров.

 По справедливому мнению  Н. И. Соловяненко, правовое  признание любых электронных  аналогов собственноручной подписи  и юридическая сила последних  не ограничиваются в зависимости  от применяемой технологии[362]. Кроме  того, Закон об ЭЦП не согласован  с иными законодательными актами  Российской Федерации, в том  числе о лицензировании отдельных  видов деятельности и техническом  регулировании, что значительно  снижает эффект его регулирующего  воздействия на общественные  отношения в соответствующей  сфере. 
В рамках общей характеристики Закона об электронной подписи необходимо обратить внимание на отдельные положительные моменты по сравнению с законодательством 2002 г. В частности, устранены отдельные пробелы и неточности Закона об ЭЦП. Например, требования к средствам электронной подписи приведены в соответствие с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

 Законом определен перечень  информации, подлежащей хранению  в удостоверяющем центре, в том  числе всех данных, позволяющих  при необходимости осуществлять  оперативно-розыскную деятельность. В качестве позитивных изменений  нужно отметить процедурный характер  закона и обеспечение его прямого  действия, что достигается максимально  возможным сокращением актов,  направленных на реализацию механизма  его действия. Отдельного внимания  заслуживают порядок признания  иностранных электронных подписей  для каждого вида электронных  подписей, что обеспечивает решение  вопросов, связанных с оформлением  внешнеторговых сделок и участием  российских компаний в международной  торговле.

 Между тем нельзя оставить  без внимания несколько ограниченный, по сравнению с международными  примерами, способ использования  электронных подписей. В этом  контексте следует также указать,  что практика развитых стран  по сравнению с российским  законодательством более демократично подходит к решению вопросов форм электронных подписей. В частности, в США согласно Закону об электронных подписях в мировой и национальной торговле (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act) электронной подписью является любой электронный звук, символ или процесс, прикрепленный либо логически связанный с договором либо иным документом и осуществленный либо примененный лицом с намерением подписать документ.

В связи с этим в рамках отдельных  законодательных инициатив опыт иностранных государств предлагалось учесть в российском праве в одном  из проектов Федерального Закона "Об электронной подписи" (внесен депутатом  Государственной Думы Федерального Собрания РФ IV созыва С. В. Житинкиным), который был отклонен Госдумой 16 октября 2007 г. 
Специалисты тем не менее рассматривают различные варианты электронных подписей, не сводя их только к графической имитации обычной рукописной подписи. Это может быть звук, символ или процесс. Они могут представлять собой, по мнению Н. А. Иванова, воспроизведение записи голоса, отправленного либо полученного через Интернет, сканирование сетчатки глаза, отпечаток пальца, который послан с помощью электроники, рукописную подпись, отсканированную графически, частный номер (типа PIN) или даже сообщение электронной почты, в котором человек напечатает его или ее имя[363]. В рамках дальнейших шагов в нужном направлении было бы полезно учесть подобные предложения в действиях по унификации подходов к развитию информационных систем в современном законодательстве. В одном "пакете" с Законом N 63-ФЗ Государственной Думой принят Федеральный Закон от 6 апреля 2011 г. N 65-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электронной подписи". Этим нормативным актом внесены изменения в Гражданский Кодекс РФ 1994 г., Арбитражный процессуальный Кодекс РФ 2002 г., Федеральный Закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях", Федеральный Закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и иные законодательные акты. Изменения в перечисленных документах связаны с устранением технических противоречий в нормативных актах и приведением в соответствие их содержания с требованием нового Закона. В свою очередь, Федеральный Закон от 27 июля 2010 г 
N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг" дополнен самостоятельными Статьями 21.1 "Использование электронной подписи при оказании государственных и муниципальных услуг" и 21.2 "Правила использования простых электронных подписей при оказании государственных и муниципальных услуг", закрепляющими основы механизма применения электронных подписей в рамках использования информационно-телекоммуникационных технологий при предоставлении государственных и муниципальных услуг.

Развитие системы электронного взаимодействия предполагает применение электронной подписи на портале  государственных услуг. Широкий  спектр действия электронных подписей увеличит поток электронных документов в рамках налоговой отчетности, передачи обязательных документов в ПФР, Росстат и другие ведомства от юридических лиц.

 Сертификаты ЭЦП, выданные  в соответствии с этим нормативным  актом, можно будет использовать  и далее. 
Закон N 63-ФЗ содержит определение понятия "электронная подпись". Прежде всего, электронная подпись представляет собой информацию в электронной форме. В соответствии с Законом об информационных технологиях информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Термин "информация" становится универсальным, он обозначает любые сведения о ком-либо или о чем-либо, получаемые из любого источника в любой форме: письменной, устной, визуальной и т. п.

 Информация присоединяется  к другой электронной информации (информации в электронной форме), которая, как правило, представлена  в виде электронного документа. 
Понятие "электронный документ" дано в нескольких нормативных актах. Согласно Закону об информационных технологиях под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, т. е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (подп. 11.1 ст. 2). Примечательно, что специальное определение электронного документа в рамках электронного взаимодействия содержит Закон об ЭЦП: электронный документ - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме (ст. 3). Основной признак, присущий всем видам электронной подписи, - возможность использовать подпись для идентификации подписавшего информацию в электронной форме физического или юридического лица.

 В рамках обеспечения надлежащего  функционирования гражданского  оборота особое значение приобретают  принципы использования электронной  подписи. Отметим, что принципы  как основополагающие идеи, которые  пронизывают все нормы законодательства  об электронной подписи, как  юридико-технический прием впервые  использованы законодателем в  рассматриваемой сфере. Это можно  расценивать в качестве позитивной  тенденции правового регулирования,  способствующей полноценному раскрытию  замысла законодателя в процессе  применения норм закона. Отметим,  что законодательство об ЭЦП  в своих нормах не содержало  принципов деятельности участников  электронного взаимодействия.

Касаясь вопросов использования подписей, необходимо отметить, что Закон об ЭЦП не предусматривал какую-либо типологию  электронных цифровых подписей, что  существенно ограничивало свободу  субъектов при выборе электронных  средств оформления связей в информационном взаимодействии.

В свою очередь, Закон N 63-ФЗ в целях  наиболее гибкого решения вопросов обеспечения электронного документооборота в зависимости от субъектов и  сферы применения регулирует применение двух видов подписей:

- простой электронной подписи;

- усиленной электронной подписи.

 Дополнительная градация в  отношении усиленной электронной  подписи разделяет ее на неквалифицированную  электронную подпись и квалифицированную  электронную подпись.

 Указанные виды идентификации  участника правоотношений в сфере  электронного документооборота  отличаются по надежности и  сложности получения. 
Разработчики нового Закона, заимствовали установленные в нем виды электронных подписей из Директивы ЕС N 1999/93/ЕС (ст. 2), которая таким же образом предусматривает разделение электронной подписи на простой и усиленный варианты. На территории России указанная Директива не действует.

 Следует учесть, что изначально, на этапе разработки Закона  предлагалась иная видовая типология  и предусматривались простая,  усиленная и квалифицированная  электронные подписи. В итоговом  варианте квалифицированная электронная  подпись стала подвидом усиленной  подписи наряду с неквалифицированной  подписью.

 Особого внимания заслуживают  вопросы легитимации владения  электронной подписью. Речь идет, в частности, о владельце сертификата  ключа электронной подписи. Владельцем  сертификата согласно предложенному  Законом N 63-ФЗ определению является  лицо, которому выдан соответствующий  сертификат. Исходя из расширения  сферы применения электронных  подписей, значительно увеличен  субъектный состав лиц, которые  могут выступать в качестве  их владельцев. Закон допускает  получение электронной подписи,  в частности, юридическими лицами  или государственными органами, что не допускалось Законом  об ЭЦП. В Пункте 11 ст. 2 Закона N 63-ФЗ установлено, что участниками  электронного взаимодействия могут  быть, помимо прочих, и организации,  т. е. юридические лица. Следовательно,  юридические лица могут являться  полноправными владельцами электронных  подписей. Надо сказать, что понятие  "организация" охватывает как  юридическое лицо, так и государственный  орган. В связи с этим интерес  представляет соотношение управомоченного  субъекта, поскольку согласно Пункту 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо  приобретает гражданские права  и принимает на себя гражданские  обязанности через свои органы. В рамках организационной структуры  юридического лица его правоспособность  персонифицируют физические лица (например, учредители или работники). В данном случае необходимо  признать статус владельца за  юридическим лицом. Оно выступает  владельцем соответствующего сертификата,  а физическое лицо действует  от его имени на основании  учредительных документов или  доверенности. 
Что касается ограничений использования (применения) электронной подписи при сопоставлении юридической силы электронного и бумажного варианта, то примером исключительности требований к составлению документа на бумажном носителе является Федеральный Закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе". Согласно Статье 4 указанного Закона переводной или простой вексель должен быть составлен только на бумаге (бумажном носителе). Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном Постановлении N 33/14 от 4 декабря 2000 г. высказались по поводу возможности использования электронных подписей отрицательно. Как отметили Суды, нормы вексельного права не могут применяться к обязательствам, оформленным на электронных и магнитных носителях. Мнение Судов, по всей видимости, основывается на нормах действующего законодательства, определяющего вексель как документарную ценную бумагу, причем строго формальную.

 В отношении же простой  и неквалифицированной электронных  подписей установлена обратная  презумпция. Электронные документы,  подписанные такими видами электронных  подписей, признаются равнозначными  подписанным вручную документам  на бумажном носителе только  тогда, когда это указано в  Федеральном законе или принимаемом  в соответствии с ним нормативном  акте либо установлено соглашением  сторон. Электронные документы, подписанные  простой или неквалифицированной  электронной подписью, признаются  равнозначными подписанным бумажным  документам в случаях, установленных  федеральными законами, принимаемыми  в соответствии с ними нормативными  правовыми актами или соглашением  между участниками электронного  взаимодействия. Причем, если документ  должен быть заверен печатью,  электронный документ, подписанный  усиленной электронной подписью, признается равнозначным документу  на бумажном носителе, подписанному  собственноручно и заверенному  печатью.

- Обобщая содержание предусмотренных законодательством принципов (Ст. 4 Закона N 63-ФЗ), можно выделить:

- во-первых, принцип свободы выбора  электронной подписи, обеспечивающий  в рамках использования электронной  подписи свободу участников электронного  документооборота в решении вопроса  о выборе конкретного вида  электронной подписи; 
 
- во-вторых, принцип сочетания различных технических средств в рамках информационного взаимодействия, допускающий органичное сочетание любых технических инструментов, позволяющих наиболее эффективно и доступно обеспечить в рамках закона использование предусмотренных видов подписей;

- в-третьих, принцип презумпции  действительности электронной подписи,  закрепляющий легитимность (юридическую  силу) электронных подписей, вне  зависимости от условий их  создания.