Развитие франчайзинга в РБ

Недостатки для франшизодателя:

• Определенное снижение прибыли с франшизного предприятия –франшизополучателя за счет того, что франшизодатель получает лишь определенный процент от валовой прибыли франшизополучателя, что существенно меньше, чем если бы это франшизное предприятие принадлежало самому франшизодателю.
• Сложность контроля удаленных франшизных предприятий-франшизополучателей для франшизодателя, поскольку владельцы франшиз – не наемные работники и руковолить ими на расстоянии достаточно сложно, а плохая репутация лишь одного франшизного предприятия способна испортить репутацию всей франчайзинговой сети франшизодателя, поставить под сомнение качество товара или услуг в сети, бросить тень на товарный знак правообладателя-франшизодателя.
• Определенная проблема с отчетностью предприятий-франшизодателей в сети, поэтому франшизодатель не может быть уверен в том, что все франшизополучатели предоставляют ему правдивый отчет о своей франшизной деятельности в регионе.
• Обучая франшизополучателя тонкостям франшизного бизнеса, передавая ему свой накопленный успешный опыт, франшизодатель фактически готовит себе потенциального конкурента, особенно если с течением времени, набравшись опыта франшизополучатель выйдет из франшизной системы франшизодателя и станет уже реальным конкурентом.
• Определенные трудности сохранения коммерческой тайны франшизодателя, поскольку франшизополучатель имеет доступ к коммерческим секретам, проходя обучение по франшизной программе франшизодателя на действующих франшизных предприятиях.

Недостатки для франшизополучателя:

• Для того чтобы купить франшизу и начать работать, франшизополучателю необходимо иметь определенный начальный капитал, величина которого изменяется в значительных пределах в зависимости от вида деятельности франшизы (так, чтобы открыть мини-гостиницу, необходима сумма от нескольких сот тысяч до нескольких миллионов долларов США, а чтобы открыть свой бизнес, например, по уборке помещений, необходим начальный капитал $10-20 тыс.).
• Франшизополучатель, приобретая франшизу у франшизодателя, должен помнить, что он работает в своем франшизном предприятии не один, а в рамках франшизной системы франшизодателя; он является важным связующим звеном в сети владельцев франшизы и должен соблюдать все правила франчайзингового сотрудничества, предписанные для него франшизодателем в договоре о предоставлении франшизы.
• Однако для тех владельцев франшизы, кто может разумно построить свои отношения с франшизодателем, некоторая потеря свободы при работе во франшизной системе не является серьезным недостатком.
• Франшизополучатель перед подписанием франшизного договора должен помнить, что договор франчайзинга обычно заключается с франшизодателем на относительно большой срок (от нескольких лет до нескольких десятков лет), что не дает возможности владельцу франшизы «попробовать» этот бизнес и, если не понравилось, бросить без существенных материальных потерь.
• Франшизодатель может продать весь свой действующий франшизный бизнес, в результате чего управление перейдет к новому франшизодателю, причем политика компании и франшизные процедуры могут радикально измениться и не обязательно в благоприятную для франшизополучателя сторону.
• Франшизополучатель перед подписанием франшизного договора должен помнить, что потеря репутации франшизодателя, как правило, ведет к потере доброго имени и репутации владельца франшизы.

Что дает франчайзинг обществу в целом?

Франчайзинг дает обществу прежде всего следующее:

Культуру ведения бизнеса. Строгая регламентированность франшизных предприятий-франшизополучателей в рамках франчайзинговой сети франшизодателя, оперативный контроль со стороны франшизодателя, предусмотренные договором франчайзинга, несомненно, повышают общую культуру ведения бизнеса и обеспечивают более высокий уровень обслуживания потребителей.

Решение проблемы занятости населения. Франчайзинг дает возможность быстрого решения проблемы занятости населения в различных регионах страны путем привлечения во франчайзинговый бизнес обширного круга лиц, не решающих заниматься малым бизнесом без поддержки и обучения, поэтому основу потенциальных франшизополучателей могут составить оставшиеся без серьезной привлекательной работы представители военно-промышленного комплекса, научно-техническая интеллигенция, ушедшие в запас военнослужащие, начинающие предприниматели, студенты, домохозяйки и другие категории лиц, желающие и способные заниматься предпринимательской деятельностью под руководством франшизодателя. Так, например, в США, имеющих 150-летний опыт работы в системе франчайзинга, создается значительно больше новых рабочих мест во франшизных предприятиях по сравнению с обычным бизнесом.

Новые технологии на службе малого бизнеса. Освоение нового опыта, приобретение новых идей, методов, технологий всегда полезно для любого вида бизнеса. Международный франчайзинг дает обществу любой страны идеальную возможность перенять у иностранных партнеров все положительные моменты успешного ведения франчайзингового бизнеса.

Большую узнаваемость продукта и услуги. Потребители различных регионов страны больше узнают о продуктах и услугах с открытием новых франшизных предприятий, и это важно, поскольку новая франчайзинговая точка становится узнаваемой на сегменте рынка по мере предоставления своих франшизных услуг. [2]

1.3. Правовое регулирование франчайзинга в Республике Беларусь.

Понятие "франчайзинг" появилось в белорусском праве лишь с принятием в 1998 г. нового Гражданского кодекса. Включение этого договора в ГК стало признанием его особого места и самостоятельного значения в гражданском обороте. Однако белорусский законодатель ограничился лишь тем, что в ст. 910 ГК дал определение договору франчайзинга, установив, что отношения по франчайзингу "регулируются законодательством", одновременно указав, что договор франчайзинга может быть заключен только в случаях, предусмотренных законодательством. А поскольку такое законодательство так и не было принято, заключение договора франчайзинга для белорусских субъектов хозяйствования оставалось невозможным. Более того, согласно части 3 ст. 1146 ГК РБ действие любых договоров франчайзинга в РБ прекращалось, если в течение 1 года после вступления в силу Гражданского кодекса не будет принято специальное законодательство о франчайзинге. Таким образом, договоры франчайзинга в нашей стране оказались вне правового регулирования с 1 июля 2000 года, то есть до принятия новой редакции главы 53 Гражданского кодекса, которая закрепила, наконец, реальную возможность для коммерческих структур и предпринимателей заключать договоры франчайзинга, а также предусмотрела более детальное правовое регулирование данной деятельности.

Под договором франчайзинга понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя.

 Таким образом, предметом договора франчайзинга является передача правообладателем права на использование лицензионного комплекса (иными словами, "делового комплекса") для использования в предпринимательской деятельности пользователя. Предоставление права на использование лицензионного комплекса сопряжено с выполнением дополнительных обязательств правообладателя по отношению к пользователю.

   Следует обратить внимание на то, что право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), является обязательным элементом лицензионного комплекса. Иные объекты интеллектуальной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, компьютерные программы и т.д.) могут быть включены в лицензионный комплекс, если это предусмотрено договором франчайзинга.

  Сторонами договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Это значит, что иные лица (прежде всего некоммерческие организации) заключить такой договор не вправе.

 Белорусский законодатель уделяет большее внимание передаче права использования фирменного наименования, чем такого средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, как товарный знак, что представляется не совсем оправданным. На практике именно использование товарного знака имеет значительно большее значение для отношений франчайзинга.

  Кроме этого, следует отметить, что в соответствии со ст. 1013 ГК Республики Беларусь фирменное наименование относится исключительно к юридическим лицам. Таким образом, если в лицензионный комплекс в обязательном порядке включается фирменное наименование, то возникает проблема с правообладателями - индивидуальными предпринимателями, поскольку у них нет фирменного наименования. Исходя из этого, правообладателем по договору франчайзинга в настоящее время может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации. Отсутствие права у индивидуального предпринимателя на фирменное наименование не позволяет ему выступать по договору франчайзинга в качестве первоначального единоличного правообладателя.

  В то же время на практике возникают ситуации, когда на стороне правообладателя выступают несколько лиц (например, в случае уступки первоначальным правообладателем прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, входящие в лицензионный комплекс, индивидуальному предпринимателю, что дает ему возможность стать правообладателем данного объекта при множественности лиц на стороне первоначального правообладателя). Однако, несмотря на это, представляется, что данная ситуация в действующем законодательстве подлежит корректировке.

  В данном контексте более предпочтительным является подход, закрепленный в российском законодательстве. В соответствии со ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательным элементом передаваемого комплекса прав является право на товарный знак. Фирменное наименование в силу ст. 1474 ГК Российской Федерации вообще не может быть передано для использования. Кроме этого, в российском законодательстве есть понятие коммерческого обозначения, которое может принадлежать юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим, которым предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность) и индивидуальным предпринимателям, и которое может также входить в состав передаваемого лицензионного комплекса.

  Согласно предписаниям ГК в договоре франчайзинга должна быть указана сфера предпринимательской деятельности пользователя, в которой будет использоваться получаемый по договору лицензионный комплекс. Это может быть сфера производства конкретных товаров или их реализации. Если речь идет о сфере оказания услуг или выполнения работ, то пользователю по договору франчайзинга может предоставляться право на оказание соответствующих услуг, идентичных услугам правообладателя (например, услуги по аренде автомобилей, аудита, отелей и т.п.), равно как и на выполнение работ, тождественных работам, которые выполняет правообладатель.

  Кроме того, предусмотрено, что договор франчайзинга должен предусматривать использование лицензионного комплекса в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования) с указанием или без указания территории их использования применительно к определенным видам предпринимательской деятельности. Данная норма на практике вызывает одну из основных проблем при заключении договоров франчайзинга. В то же время неуказание в договоре франчайзинга на рассматриваемое условие может привести к признанию договора незаключенным, поскольку сторонами не согласовано одно из условий, наличие которого требуется законодательством.

Что же означает данное условие? Для разных экономических типов франчайзинга оно будет означать различные фактические действия и правовые последствия. Данное условие может означать, например, что пользователь может обязываться в определенный период времени осуществить производство, реализацию определенного количества товаров, услуг.

Иногда правообладатель может быть заинтересован в том, чтобы пользователь не выпустил на рынок большое количество товаров, работ или услуг и тем самым не создал препятствия для самого правообладателя. В таком случае правообладатель будет стремиться установить в договоре минимальный объем тех товаров, работ или услуг, которые может выпускать, выполнять, оказывать в рамках франчайзинга пользователь. Может быть и другая ситуация, при которой правообладатель будет стремиться предоставить пользователю возможность использовать комплекс прав в максимальном объеме (например, если правообладателю выплачивается вознаграждение в форме определенного процента от выручки, он будет заинтересован в более крупном объеме реализации пользователем товаров, работ или услуг, поскольку в этом случае можно рассчитывать на получение максимальной выгоды).

  Что касается срока договора франчайзинга, то исходя из п. 1 ст. 910 ГК предоставить для использования лицензионный комплекс можно на определенный в договоре франчайзинга срок или без указания срока. Здесь следует учитывать положения нормы ст. 910-11 ГК, согласно которой каждая из сторон договора франчайзинга, заключенного без указания срока, вправе в любое время полностью отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

 В соответствии со ст. 910-1 ГК договор франчайзинга заключается в письменной форме (речь идет о простой письменной форме в силу отсутствия иного предписания закона). Договор франчайзинга подлежит также регистрации в патентном органе, из чего следует, что он может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами.

В законодательстве Республики Беларусь отсутствует указание на последствия нерегистрации договора франчайзинга в патентном органе. Однако исходя из комплексного анализа норм ст. 165, 166 ГК можно сделать вывод, что к незарегистрированному договору франчайзинга могут быть применены последствия, предусмотренные п. 1 ст. 166 ГК (договор франчайзинга будет считаться ничтожным). Для сравнения: в российском законодательстве (ст. 1028 ГК Российской Федерации) прямо указано на ничтожность не зарегистрированного в установленном порядке договора коммерческой концессии (именно такое название в российском праве получил договор, поименованный белорусским законодателем договором франчайзинга).