Понятие и правовая природа банковской гарантии

По договору комиссии комиссионер  за вознаграждение по поручению и  за счет комитента совершает для  него сделку от своего имени, и передает комитенту все полученное от третьего лица по сделке. Договор комиссии лишь отчасти схож с соглашением о  предоставлении банковской гарантии. Таким образом, соглашение о предоставлении банковской гарантии имеет только сходные  черты с договором комиссии, однако не является договором комиссии.

Соглашение о предоставлении гарантии не является и договором  купли-продажи.

1.2. Функции банковской  гарантии

Банковская   гарантия  представляет собой обещание банка-гаранта  ручаться за выплату долга или  выполнение услуги, если обязавшийся  это сделать (принципал) не в состоянии  выполнить обещание. Существенным признаком  банковской   гарантии  является  функция  обеспечения.  Банковская   гарантия также дает преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления денежных средств в депозит.

Банковская   гарантия  является свидетельством способности  принципала по  гарантии  выполнить  обязательства по контракту. Поскольку  банк со своей гарантией берет  на себя безотзывное обязательство  произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том  случае, если тщательно проверит репутацию  своего клиента и при условии  предоставления клиентом обеспечения, приемлемого для банка.

1.3. Виды банковских  гарантий

Банковские гарантии можно  классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа13.

В зависимости от того, имеет  гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно  разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом  выданная банковская гарантия не может  быть отозвана гарантом, если в ней  не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

Право на отзыв гарантии может  быть безусловным или зависит  от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого  обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с  момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта  об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв  гарантии, а бенефициар предъявил  к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв  пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства  гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет  или не имеет бенефициар право  передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в  банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые14. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК об уступке права требования (цессии).

1.4. Способы обеспечения  исполнения обязательства по  банковской гарантии

Чтобы минимизировать потери, которые может принести кредитор от ненадлежащего исполнения должником  своих обязательств, гражданское  законодательство предусматривает  систему способов обеспечения исполнения обязательств. Это неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток.

Под неустойкой (штрафом, пеней) понимается определенная законом или  договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства.  Кредитор в праве требовать уплаты неустойки, установленной законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность  её уплаты соглашением сторон.

Соглашение о неустойке  должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного  обязательства. Стороны своим соглашением  могут увеличить размер неустойки, установленной законом, если закон  не запрещает этого делать.

По требованиям об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Достаточно одного факта неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства.

Под залогом понимается такой  способ обеспечения исполнения обязательства, согласно которому кредитор по обеспеченному  залогом обязательству имеет  право в случае неисполнения должником  этого обязательства получать удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Причем это его право является преимущественным перед другими  кредиторами собственника заложенного  имущества.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе  и вещи, за исключением имущества, изъятого из гражданского оборота. Вопрос о том, у кого находится заложенное имущество решается договором. При  его отсутствии заложенное имущество  находится у залогодателя, т.е. должника.

Договор о залоге составляется в письменном виде и содержит указания на предмет залога, его стоимость, размеры и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, и сторону, у которой хранится залог. Должник - залогодатель вправе, если иное не предусмотрено  договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Кредитор, будучи залогодержателем, может пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных  законом. При этом он обязан регулярно  представлять залогодателю отчет о  пользовании заложенным предметом.

Взыскание на заложенное имущество  для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в  случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения должником обеспеченного  залогом обязательства. Удовлетворения требований допускается на основании  нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем  либо судебного решения.

Удержание как способ обеспечения  исполнения обязательств состоит в  том, что у кредитора находится  вещь, подлежащая передаче должнику или  указанному им другому лицу. Но если должник не исполняет своего обязательства  по оплате этой вещи и связанных  с ней убытков, то кредитор может  удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство  не будет выполнено. Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию  вещи, должник не выполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание  на удерживаемую вещь. Стоимость вещи и порядок взыскания определяются по правилам, установленным для удовлетворения требования залогодержателя за счет заложенного имущества.

Поручительство - это такой  способ обеспечения обязательства, по которому лицо - гражданин или  юридическое лицо - ручается перед  кредитором за исполнение обязательства  другим лицом. При неисполнении или  ненадлежащем исполнении должником  обязательства поручитель и должник  отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена ответственность  поручителя лишь при недостаточности  средств должника.

Поручитель отвечает перед  кредитором в том же объеме, что  и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию  долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства  должником, если иное не предусмотрено  договором поручительства.

Банковская гарантия состоит  в том, что банк, иное кредитное  учреждение дают по просьбе лица (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору денежную сумму  по представлении кредитором письменного  требования о её уплате. Обязательство  кредитного учреждения оплатить требуемую  сумму строится на возмездных отношениях с принципалом.¹⁵

Задаток - денежная сумма, которая  выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с  нее будущих платежей . Задаток  дается как доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения. Задаток имеет цель предотвратить  неисполнение обязательств. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, ответственная  за неисполнение договора, обязана  возместить другой стороне убытки с  зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором.

Выбор способа обеспечения  обязательства во многом зависит  от содержания обязательства. Например, для договора займа и кредитного договора более всего подходят залог  или поручительство. При заключении договора подряда, оказания каких - либо услуг более предпочтительной выглядит неустойка либо залог.

Список используемой литературы:

 

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации.
2. Вершинин С.Н. Банковская гарантия - международно-правовой аспект// Черные дыры в российском законодательстве Выпуск 3, 2006г.
3. Вершинин С.Н. Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств// Федерация №15, 2006г.
4. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х частях.Ч.2). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997.
5. Иоффе О.С Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975.
6. Суханов Е.А. Правовые основы предпринимательства. - М.: БЕК, 1993.
7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998.
8. Калпин А.Г. в кн. Гражданское право. Часть первая: Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. -2-е изд., перераб. и доп. -М.: «Юристь», 2002.

¹ Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. Принята Государственной Думой 21 октября 1994 года (в ред. Федеральных Законов РФ от 27.07.2006 N 138-ФЗ)

² Вершинин С.Н. Банковская гарантия - международно-правовой аспект// Черные дыры в российском законодательстве Выпуск 3, 2006г

³ Вершинин С.Н. Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств// Федерация №15, 2006г

⁴ Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х частях.Ч.2). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997, - с. 156; Иоффе О.С Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975, - с.26-27.

⁵ Суханов Е.А. Правовые основы предпринимательства. - М.: БЕК, 1993, - с.65.

⁶ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998,-с. 15.

⁷ Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 1997 г. № 8065/95. Текст использован из правовой базы «Гарант».

⁸ Калпин А.Г. в кн. Гражданское право. Часть первая: Учебник/Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. -2-е изд., перераб. и доп. -М.: «Юристь», 2002, - с. 177-180.

⁹ Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». Пункт 3. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. №3. 1998,-с. 88.

¹⁰ Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия. - В кн. Правовое регулирование банковской деятельности. / Под ред. д.ю.н., проф. Е.А. Суханова. - М.: УКЦ «ЮрИнфоР». 1997,-с. 289.

¹¹ Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореферат канд. дис.М.: 1999, - с.18-19.

¹² Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть вторая. 26 января 1996 года N 14-ФЗ. Принята Государственной Думой 22 декабря 1995 года (в ред. Федеральных Законов РФ от 02.02.2006 N 19-ФЗ)

¹³ Суханов Е.А. Гражданское право. Том II, полутом I.-м.:БЕК,2000г.стр 64

¹⁴ Суханов Е.А. Гражданское право. Том II, полутом I.-М.: БЕК,2000г. Стр.64

¹⁵ Вершинин С.Н. Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения обязательств// Федерация №15, 2006г