Адвокат в гражданском и арбитражном процессе

После этих подготовительных действий и выработки позиции, которая  часто обсуждается с коллегами  по работе, адвокат приступает к  написанию отзыва. Методически отзыв  строится на контрдоводах исковому заявлению. Письменный отзыв должен присутствовать в любом деле, даже когда позиции  по существу нет или она очень  слабая. Отзыв в письменном виде нужен как для самого адвоката, чтобы лучше ориентироваться  в процессе, так и для судей, которые изучают дело в основном по письменным материалам. Письменный отзыв направляется участникам процесса. Причем делать это нужно заблаговременно, чтобы они смогли ознакомиться со всеми представляемыми вами материалами

Самым важным в  процедуре арбитражного разбирательства  является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее  в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как  на основание своих требований и возражений. При этом необходимо раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК РФ). Это требование касается как истца, так и ответчика и третьих лиц. Для раскрытия этих доказательств и разрешения процессуальных ходатайств служит стадия подготовки дела к слушанию, завершающаяся предварительным судебным заседанием, которое проводится с вызовом сторон и заинтересованных лиц. Именно в этот момент сторонами должны быть открыты все доказательства. Нужно помнить, что можно ссылаться в ходе арбитражного процесса лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.  Доказывание в арбитражном процессе строится на общих принципах доказывания.»'. В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: Порядок представления и истребования доказательств установлен ст. 66 АПК РФ.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Лицо, участвующее в деле, не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от участвующего или не участвующего в деле лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный  суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве  должно быть указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут  быть установлены этим доказательством, обозначено доказательство и указано  Место его нахождения. Суд при  необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для передачи суду.

Если лицо, от которого арбитражным  судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или в установленный судом срок, оно обязано известить об этом суд с указанием причин в пятидневный срок со дня получения запроса суда.

В случае неисполнения обязанности  представить истребуемое доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, на лицо, у которого оно находится, налагается штраф в размере до 200 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Наложение штрафа не освобождает лицо, владеющее истребуемым доказательством, от обязанности его представления арбитражному суду.

При выработке позиции и ее доказывании по делу адвокат использует и возможности получения доказательств, предоставленных законодательством о нотариате.

Адвокат может опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся  к делу, по которому он оказывает  юридическую помощь. Адвокат вправе собирать и представлять предметы и  документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической  помощи. Этими возможностями адвокат  активно пользуется в отстаивании  интересов клиента'.

В процессе собирания доказательств сведения, поступающие в суд, оцениваются с точки зрения их относимости и допустимости. Статья 67 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными[15]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Процесс доказывания  в арбитражном суде  

 

Доказывание в арбитражном процессе — это логико-практическая деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по установлению наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Адвокатом процесс доказывания  ведется активно и целенаправленно, в соответствии с предметом и  пределами доказывания по делу. Очень  важно правильно определить предмет  доказывания, то есть установить, что  нужно доказывать.

Предмет доказывания - совокупность фактов, имеющих материально-правовое значение (юридических фактов), установление которых необходимо для вынесения арбитражным судом законного и обоснованного решения по делу.

Все юридически значимые факты, входящие в предмет доказывания, образуют фактический состав по делу, формируемый исходя из оснований  иска, возражений ответчика, а также  норм материального права, подлежащих применению. Объем юридически значимых фактов, входящих в предмет доказывания, может изменяться в процессе рассмотрения спора.

Для всей совокупности фактов, устанавливаемых в процессе судебного  доказывания при разбирательстве  дела, в процессуальной теории используется понятие «пределы доказывания». Иными словами, определяются обстоятельства, необходимость доказывания которых отсутствует. [16]

Адвокат сосредотачивается  на ключевых обстоятельствах дела и  именно на их доказывании концентрирует  свое внимание.

Статья 69 АПК РФ предусматривает  возможность освобождения от доказывания  некоторых обстоятельств, имеющих  значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании.  В частности, не нуждаются в доказывании:

- обстоятельства дела, признанные  арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании;

- обстоятельства, установленные  вступившим в законную силу  решением арбитражного суда по  ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении  судом другого дела, в котором  участвуют те же лица;

- вступившее в законную  силу решение суда общей юрисдикции  по гражданскому делу обязательно  для арбитражного суда, рассматривающего  другое дело, по вопросам об  обстоятельствах, установленных  решением суда общей юрисдикции  и имеющих отношение к лицам,  участвующим в деле;

- вступивший в законную  силу приговор суда по уголовному  делу обязателен для арбитражного  суда по вопросам о том, имели  ли место определенные действия  и кем они совершены. 

Отнесение фактов к разрядам общеизвестных или преюдициально  установленных означает не только освобождение заинтересованных лиц от доказывания  их в обычном порядке, но имеет и другое значительное последствие - запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Кроме того, существует правило  об освобождении от доказывания обстоятельств, признанных сторонами. Так, ст. 70 АПК  РФ устанавливает, что арбитражные  суды первой и апелляционной инстанций  на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами  соглашения в оценке обстоятельств  в целом или в их отдельных  частях. При этом признанные сторонами  в результате достигнутого между  ними соглашения обстоятельства принимаются  арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего  доказывания. А признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона  основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости  доказывания таких обстоятельств.

Участвующий в деле адвокат  обязан вести доказывание и содействовать  правильной оценке судом доказательств  с учетом интересов клиента, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными  на материалах дела. Оценка доказательств - это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется  с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства  дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может  существенно повлиять на выводы суда.  Адвокат старается опровергать мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона.

При доказывании в арбитражном  суде могут использоваться только те источники доказательств, которые  предусмотрены АПК РФ. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Виды доказательств  

 

Доказательствами по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным АПК РФ и другими федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

АПК РФ выделяет следующие виды доказательств:

- письменные доказательства;

- вещественные доказательства;

- заключения экспертов;

- показания свидетелей;

- объяснения лиц, участвующих  в деле.

Письменные доказательства - это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда, согласно законам или иным нормативным правовым актам, обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Судебные  доказательства могут быть классифицированы по ряду признаков:

- по характеру связи  содержания доказательства с  устанавливаемым фактом -прямые и косвенные;

- по процессу формирования  сведений о фактах - первоначальные  и производные;

- по источнику доказательств  - личные и вещественные.

Прямые  доказательства - это доказательства, содержание которых имеет однозначную связь с искомым фактом, то есть из содержания доказательства можно сделать единственный вывод о наличии или отсутствии факта, входящего в предмет доказывания по делу (например, товарно-транспортная накладная —доказательство перевозки груза).

Косвенные доказательства - это доказательства, имеющие многозначную связь с искомым фактом, то есть из содержания доказательства можно сделать несколько в равной степени вероятных выводов о наличии или отсутствии фактов, имеющих значение для дела (например, путевой лист автомобиля). Отсюда следует важный вывод - наличие или отсутствие искомого факта не может быть установлено на основании лишь одного косвенного доказательства.

Первоначальные  доказательства — это доказательства, сформированные в процессе непосредственного воздействия искомого факта (события, явления, действия) на источник доказательства, из которого впоследствии при рассмотрении дела будет получена информация о данном факте (например, подлинник документа, показания свидетеля-очевидца).

Производные доказательства воспроизводят сведения, полученные из других источников (например, копия документа, протокол исполнения арбитражного поручения, показания свидетеля, который говорит со слов кого-либо).

К личным доказательствам относятся объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов: они исходят от физических лиц, одновременно являющихся источниками сведений о фактах.

Вещественные  доказательства - объекты неживой природы, несущие следы, отпечатки событий, явлений, действий, наличие или отсутствие которых устанавливается в процессе доказывания. Адвокат не лишен права не согласиться с заключением эксперта и заявить об этом суду, приведя соответствующие доводы.

В случае недостаточной ясности  или неполноты заключения эксперта, а также при возникновении  вопросов в отношении ранее исследованных  обстоятельств дела суд может  назначить дополнительную экспертизу. Она может быть поручена тому же или другому эксперту. При несогласии с заключением эксперта суд по ходатайству лица, участвующего в  деле, может назначить повторную  экспертизу. Она поручается другому  эксперту.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Объяснения сторон и третьих лиц как доказательства по делу

Участник спора, который  лично и непосредственно, подобно  обычному свидетелю, воспринимал какие-либо обстоятельства (например, при переговорах  о заключении договора, приемке доставленных товаров, обследовании поврежденного  имущества), выступает носителем  первоначальной информации. Объяснения сторон как средства доказывания  обязательно используются в любом  деле, поскольку это первоначальный, исходный доказательственный материал, на котором основываются требования истца и возражения ответчика. Участие  в процессе других лиц - третьих лиц, государственных и иных органов, прокурора - также обязательно предполагает дачу объяснений по существу рассматриваемых  обстоятельств. Этот вариант получения  судом сведений целиком соответствует  нормам ч. 1 ст. 70 АПК РФ.

Главная качественная особенность  объяснений участников спора имеет  основой их юридическую заинтересованность в конечном результате процесса. У  граждан-предпринимателей эта заинтересованность носит личный характер, у руководителей  организаций она несколько иная, своего рода косвенная или опосредствованная, поскольку они по должности отвечают за организацию и деятельность соответствующих  структур, а также получают выгоды или убытки от их успехов или неудач.